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中国法律起源概述
阅读(73)  评论(0)  2021-09-03 15:52



中国法律起源概述



一、对于法律起源的不同观点

关于法律的起源问题,历史上不同时期的思想家、政治家都分别提出了各种不同的观点与主张。

古代神权法思想认为,德礼行政起源于天意与神道。先秦道家学派认为,法律起源于道,即天地宇宙间客观存在的自然规律或固有法则。先秦法家认为,法律起源于“定分止争”的需要。先秦荀子认为,法律起源于惩恶扬善的需要。宋代理学家认为,法律起源于理。在中国学界流传最广的观点则是刑始于兵与礼源于祭祀的两种说法。

二、对于法律起源不同观点的评述

上述的古代神权法思想认为德礼行政起源于天意与神道的观点,其主要是根据《魏书 刑罚志》:“德刑之设,著自神道。圣人处天地之间,率神祗之意”,“是以明法令,立刑赏。”和《汉书 刑法志》:“圣人因天秩而制五礼,因天讨而作五刑。”这里所说的天意、神道,多带有神话和虚幻的味道,不足以作为一种理论的客观依据。道家学派的思想,则来自于《老子 道德经》所提出的“人法地,地法天,天法道,道法自然”的哲学命题,如果将其附会于法律起源的理论依据,似乎亦显牵强。法家所提出的法律起源于“定分止争”的需要之说,来源于《管子》:“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也”,其这里所讲的似乎又是法律的作用,而非法律的起源问题。荀子的法律起源于惩恶扬善的需要之说,其实质上与管子的思想是一致的。宋代理学所谓的“法者,天下之理”,也是一种哲学的理念,无法去解释法律的起源问题。

世界上各国、各地区之间的历史、文化的差异性很大,如果用一种理论去解释所有地区的法律起源问题,恐也无法得出更接近于历史真相的结论。因而,究竟应当如何理解和认定中国法律起源的问题,就需要从中国历史发展和传统文化的实际状况出发,才能得出最接近中国法律起源的历史真实情况的结论和观点。

三、氏族纽带日益强韧

中华民族的主体从远古开始便生活在黄河、长江流域。大约在6000年前,已逐渐摆脱狩猎和采集经济,进入以种植经济为主的原始农业经济。在迈入文明门槛的前夕,在交通极不方便的条件下,这里是一个与世隔绝的天地。在这样的环境中,氏族纽带变得更加强韧。氏族社会,是以血缘关系联结起来进行生产和生活,是人类摆脱原始群后最早的组织形式。在人类发展史上,先经过的是母系社会,那时,人们均“知母不知父,无亲戚、兄弟、夫妻、男女之别”。但随着生产力的提高和男子在生产中逐渐处于主导地位,在大约公元前5000年左右,中国进入了父系氏族社会,从而使父权家长制逐渐在中国建立起来,因而人们的血缘关系不但未松动、解体,反而越来越牢固,家国一体的格局,也越来越明确。在国家正式形成之后,国家组织的发展,不过是统治者贵族的血缘关系亲疏尊卑的日益制度化、法律化的反映。这个过程开始于夏,经历殷商,至西周趋于完备,最典型的就是西周宗法制度的确立及其发展。

四、部落联盟首领的权威日益加强

在中国古代传说中,有许多德高望重的英雄人物,他们以“天下为公”,例如尧、舜等,即所谓有关禅让的传说。尧以舜为继承人,接受的是“四岳”的推举,在征得四岳同意后作出决定。而当舜以禹为继承人时,则并未与四岳商议过,可见,到了舜就没有尧时那么“民主”了。而且,当舜还在帝位时,禹已经有了极大的势力,舜几乎成为了偶像,例如,在一次部落首领大会上,防风氏迟到了,便遭到了舜的杀害。这里已毫无“民主”可言。禹死,以天下授益,也未与大家商量。后因益根底较浅,天下不服,故诸侯皆去益而朝禹之子启,于是启遂即天子位,成了家天下的始祖。由此可见,从尧到舜再到禹,“帝”的权威在急速膨胀,从而终结了所谓“大同”之世。但此时的“帝”还是松散的部落联盟的君主,他与秦始皇以后的专知君主无法相比,他只不过是众诸侯国的首领。但是,无论如何,这种事由一人而断的制度,是中国走向君主专制的前驱,也是中国专制制度发展的滥觞。此后,所谓“法自君出”也就成为了历史之必然。

五、原始的礼由习惯演化为法

在中国的氏族部落中,伴随着氏族纽带的日益强韧和部落联盟首领权威的日益强化,祭祀神灵和祭祀人鬼活动,便成为了加强氏族纽带的作用和强化部落联盟首领的权威合法和合理化的一个重要手段和过程。通过这些祭祀活动,可以让部落的普通民众感受到他们首领的所作所为完全是根据上天和神灵的旨意,而非出自他们自己的臆断。比如,在征讨其他部落之前,就需要祭天地,部落首领要向天地神灵讲述这次征讨的必要性,以求得上天的庇佑和理解。同时,通过这些祭祀活动,也让部落的民众更加敬重和服从于他们的首领,以达到强化首领权威的目的。而要进行这些祭祀活动,就必须要有一定的规则和程序,这些规则和程序,渐渐地转化为礼。

礼,最初是祭祀神灵和祭祀人鬼的器具,后来供祭的酒也叫礼,再后来凡是进行祭祀的一切活动统统叫礼。礼实际上最早的涵义也就是为祭祀而举行的仪式,是人们自觉遵循的习惯。《说文解字 示部》解释说:“礼,履也,所以事神致福也”,即指礼仪活动。《礼记 礼运》载:“夫礼之初,始诸饮食,其燔黍捭豚,污尊而抔饮,蒉桴而土鼓,犹若可以致其敬于鬼神”,描述了礼的起源过程——它最初起源于人们的饮食供奉和原始的乐舞活动——人们在石板上烤制谷物畜肉,在地上挖成酒穴掬捧而饮,敲击土制的乐鼓伴舞,以表达对神明的尊崇和敬畏。这是华夏先民们最早的宗教祭祀仪式,后世的宗法礼仪制度及伦理道德规范即源于此。但在当时,不是任何人都可以参加氏族祭祖仪式的,首先外祖人不行,到了氏族社会晚期,氏族成员之间的财富差别日益明显,掌握权位者也同时占有财富,逐渐形成了氏族的贵族。这些贵族垄断了祭祀的主祭权,同时,也就控制了萌芽状态中的政治权力。在这个转变过程中,政权与神权逐步合而为一,原始状态的礼也逐渐由氏族习惯演化为具有了法的性质和作用,用来区别血缘关系亲疏尊卑的礼。进入阶级社会之后,统治集团为了维护自身的利益,让全体社会成员甘心情愿地服从于他们的统治,规制社会秩序,便不断对礼加以改造,使其日益繁缛复杂,并赋予了一定的强制力,礼遂成为人们必须遵守的制度性规范,与刑等其他法律形式共同维系和调整各种社会关系与法律关系。自此,礼便由原始习惯演化为法,发展到西周终于形成了宗法制。这是中国古代法制的一个重要特点。因此,礼,是中国法律的源头之一。

六、刑起于兵

一)氏族战争促生刑

我国上古时代主要有炎帝族(活动于大致南到湖北北部,北到山西南部的中原地区,仰韶文化的创造者)、黄帝族(活动于山西、河北一带的山地,红山文化的创造者)、东夷族(活动于黄河下游和淮河流域,大汶口文化的创造者)和苗蛮族(活动于长江南北屈家岭文化的创造者)四大部族。

在当时十分低下落后的生产力水平下,农业生产对土地和劳动力的需求十分重要,使得中国史前的各部落对于土地的争夺十分激烈,因而中国史前史上的战争异常频繁和惨烈。

在各部落间进行讨伐战争之前,讨伐者都要发表一番讨伐誓词,一来表明这次讨伐的合法依据,二来以此发布正式的讨伐令,因而,这些誓词本身就是法律。如禹讨伐三苗时誓曰:“济济有众,咸听朕言,非惟小子,敢行称乱,蠢兹有苗,用天之罚。若予既率尔群对诸群,以征有苗。”启在征讨有扈氏时说:“有扈氏威侮五行,怠弃三正,天用剿绝其命,令予惟恭行天之罚。”

氏族社会早期,由于生产力水平太低,在战争中被俘虏的奴隶大多被杀或当作祭祀的牺牲。到了氏族社会后期,随着生产力的提高,对劳动力的需求越来越多,因此大量战俘已逐渐不被杀害,而是作为奴隶留下来参加生产,那么如何管理这些战俘,显然氏族传统的礼已无能为力,于是出现了另一种暴力手段——刑,即管理和统治被征服者和战俘的工具。起初这些刑仅用来处置有敌意的被征服者和战俘,但随着社会贫贱和地位的分化的加剧,这些刑也同样用以对付氏族内部成员。由此,作为经常性的具有威慑、处罚和镇压功能的刑的这种暴力手段,才应运而生。另外,战争需要有组织的集体行动,在战争中身兼军事长官的氏族首领,在氏族中自然需要极大的权威。维护和明确这种的工具也只能是刑。于是,在对内对外的两方面的暴力,都促成了刑的产生,从此它与国家相始终。

兵刑在中国古代经常是并提的。刑起于兵,说的就是刑与战争密不可分。所谓“大刑用甲兵”,就是指最重的刑罚是实行军事讨伐。这主要是针对外族而非本族。正如吕思勉所说:“刑之始,盖所以待异族。”对内则用斧钺、刀锯、钻凿和鞭扑。刑起于兵,兵刑同制,还表现为司法与兵政的合一。“士”、“司寇”、“廷尉”等司法官,都是军职,这些官员在平时是司法官,在战时,很多人便是军事指挥官。同时,为了胜利必须有军纪,军法就是中国法最早的一个主要形式。

(二)皋陶作刑

到舜的时代,中国原始社会有了更大的进步,舜通过部落联盟议事会,设置了较为系统的社会管理体系,如设立九官,分工管理部落联盟内部事务,让八元管理土地,八恺管教化,契管人民,伯益管山林川泽,伯夷管祭祀,皋陶作刑,并负责司法。“帝舜三年,命皋陶作刑”,“舜曰:皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服,五服三就;五流有度,五度三居:维明能信”。

根据有关史籍所载,皋陶之刑已有具体罪名:“昏、墨、贼、杀。”昏是恶而掠美,即行贿买直胜诉;墨是贪以败官,指受贿败坏官纪;贼是杀人不忌,指肆意贼杀人命,犯此三种罪行的人,都要处以死刑。为了维护部落联盟的统一和部落首领的权威,“皋陶于是敬禹之德,令民皆则禹。不如言,刑从之。”可见,至尧舜时代,法的胚胎就已经逐步发育成形,自启继位,法便成为了阶级镇压的暴力工具,此即所谓“夏有乱政,而作禹刑”,自此法便正式诞生了。

七、中国法律起源的主要特征

    (一)中国法律起源于氏族之间的战争

前面第三节提到的炎帝族、黄帝族、东夷族和苗蛮族四大部族,是中华民族的祖先,他们之间的不断融合才逐渐形成了所谓炎黄子孙和华夏民族。而他们之间的融合除了通过联姻、合并等和平方式之外,主要还是通过战争才实现的。

在传说中的炎帝时代,随着东夷部落的向西发展,引发了东夷部落首领蚩尤与黄河流域的炎帝、蚩尤与黄帝及黄帝与炎帝间的战争。战争的第一阶段是蚩尤与炎帝的战争,蚩尤把炎帝打得节节败退。战争的第二阶段是炎帝联合黄帝,打败了蚩尤。战争的第三阶段是黄帝与炎帝的战争,他们二位之间所争夺的是部落联盟的首领的地位,结果是黄帝打败了炎帝,黄帝从此被尊为部落联盟的首领,并四处征伐,维护新的部落联盟:“天下有不顺者,黄帝从而征之,平者去之,披山通道,未尝宁居。”由于黄帝最终战胜了所有的挑战者,把中原地区的炎帝与东夷族之大部结盟,联合在一起,组成了更大的部落联盟,建立起了“万国和”的新秩序。可见,是战争促进了各个部落的联合,也促成了华夏民族的产生。后来,在尧舜禹时代,华夏族与苗蛮族之间也发生了战争,直到禹时,华夏族才最后打败了苗蛮族(三苗)。经过尧舜禹时代的战争,苗蛮族大部退向西南地区,而其中的一部分也融入了华夏族。可是战争并没有因为炎、黄、东夷族结盟之后就结束了,在华夏联盟内部的不同氏族之间也发生过激烈的战争。比如舜就曾打败三苗的首领浑敦、东夷族少皞氏后代穷奇、炎帝族后代共工部的首领梼杌等,并将他们流往四裔。

这些氏族间的战争与法律起源有着极为密切的关系,所谓刑始于兵,说的就是法律起源于远古的氏族战争。“刑也者,始于兵而终于礼者也。洪荒之代,生民有兵,如蠭有螯,自卫而已,蚩尤惟始作乱,斯民鸱义,奸宄并作,刑之用岂能已乎?帝尧清问下民,乃命三后恤功于民,伯夷降典,折民惟刑。故曰刑也者,始于兵而终于礼者也。”

(二)礼在中国法律起源中具有重要的地位

礼,在中华民族的发展过程中,是一脉相承的。“殷因于夏礼,所损益,可知也;周因于殷礼,所损益,可知也。”礼到西周已经发展成为一个庞大而复杂的规范体系,其内容包括政治、经济、军事、教育、行政、司法、宗教、祭祀、婚姻、家庭、伦理道德等许多方面。即所谓“道德正义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辩讼,非礼不决;君臣上下,父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,莅官行法,非礼威严不行;祷祠祭祀,供给鬼神,非礼不诚不庄。”这种起源于原始社会末期的宗教祭祀习惯,成为了中国法律的源泉之一。

(三)中国法律的初始阶段基本是刑法

从现有的考古资料和文献记载来看,起源于氏族战争的中国法律,在其初始阶段基本是刑法。自上古以至春秋的法律、法典均以“刑”字命名,如皋陶之刑、禹刑、汤刑、九刑、吕刑等,均说明了这一点。所以,中国法律起源时期的法律的内容较为单调,主要是罪名和与之相应的刑罚。这也是中国法制的一个鲜明的特征。

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