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中国传统文化与民法的关系
阅读(200)  评论(0)  2021-08-03 15:29



中国传统文化与民法的关系



在这里我只想谈一谈我个人对中国传统文化里所表现出来的特征和内容里面与法律特别是民法相关部分的认识及看法。

一、关于礼治与民法的问题

中国传统文化的最大特征就是所谓“名分”,其具体体现在人与人的关系的等份上,即所谓父子有亲,君臣有义,夫妻有别,朋友有信等伦理纲常关系,其进一步衍生为所谓三纲五常。三纲、五常这两个词,来源于西汉董仲舒的《春秋繁露》一书。但作为一种道德原则、规范的内容,它渊源于先秦时代的孔子。孔子曾提出了君君臣臣、父父子子和仁义礼智等伦理道德观念。孟子进而提出“父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有序,朋友有信”的“五伦”道德规范。董仲舒按照他的大道“贵阳而贱阴”的阳尊阴卑理论,对五伦观念作了进一步的发挥,提出了三纲原理和五常之道。董仲舒认为,在人伦关系中,君臣、父子、求全责备三种关系是最主要的,而这三种关系存在着天定的、永恒不变的主从关系:君为主、臣为从;父为主,子为从;夫为主,妻为从。亦即所谓的“君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲”这三纲。三纲皆取于阴阳之道。具体地说,君、父、夫体现了天的“阳”面,臣、子、妻体现了天的“阴”面;阳永远处于主宰、尊贵的地位,阴永远处于服从、卑贱的地位。董仲舒以此确立了君权、父权、夫权的统治地位,把封建等级制度、政治秩序神圣化为宇宙的根本法则。董仲舒又认为,仁、义、礼、智、信五常之道则是处理君臣、父子、夫妻、上下尊卑关系的基本法则,治国者应该给予足够的重视。在他看来,人不同于其他生物的一个重要特点,在于人类具有与生俱来的五常之道。坚持五常之道,就能维持社会的稳定和人际关系的和谐。从宋代朱熹开始,三纲五常联用。中国的这种“礼治文化”是中国社会能够维系数千年而延续至今的一个重要因素。

这种关系的最大特点就是人之间的联系与交往是以深厚的人类道德感情来维系的,而不是通过法治的方法来维系社会。而人类的这种道德感情是温情脉脉,是无私的、温和的,这与西方所谓的法治文化的陌生、自私、冰冷的特性是格格不入的,中国直到现在还是一个熟人和人情社会。这就是中国的所谓“礼乐文化”。“礼乐文化”的一个重要特征就是不通过理性计较自己权利的得与失,即所谓“小人喻于利,君子喻于义”,这与西方的以“契约原则”来维系社会,进而把契约的理性计较私利原则扩张到人类的所有生活领域,使人逐步变成了一个精于计算私利的冷漠的理性动物,人与人之间的关系是法律权利关系。于是就有学者提出,应当去克服西方近代以来“民法帝国主义”的倾向,把契约原则重新收回到民法领域,截断契约原则向人类生活世界扩张的殖民之路。

这种观点似乎有些偏颇。其实,无论是“礼乐文化”还是“契约原则”,都是维系社会存在和发展的理论依据和原则。只是他们所赖以存在的社会基础和文化背景不同而已,不存在谁好谁坏的问题,只要能够被历史检验在一定的社会形态里起到维系社会存在、稳定社会秩序、促进社会发展就是进步的、有益的。这里应该探讨的问题是这种理论或者原则是否适应当时社会发展的需要,在社会发展到今天是否需要修订或者相互借鉴?

“礼治”或曰“礼乐文化”,所体现出来的无私的、温情脉脉的特征,恰好可以弥补“契约原则”的自私的、冷冰冰的特征所带来的那种冷漠的理性的不足;而“契约原则”也可以多少填补因过于强调“礼乐文化”而致使因漠视私利而抹杀人之个性、影响社会发展的惰性。因此,从民法上讲,既可以在家庭法(家事法)中体现温情脉脉的“礼乐文化”的特征,也可以在人格权、物权、债权、侵权等民法制度中更多地体现“契约原则”,以鼓励人们创造财富,促进经济社会的发展。其实,“礼乐文化”的内容就包含了民法中的公平、诚实信用原则和尊重公序良俗原则的内涵,“礼乐文化”中的所谓“仁”与“义”就包含了公正、尊重公序良俗等民法原则。所谓“仁”即仁爱、正义、性情和顺善良,即正义、合乎正义或公益、情谊。 这里的实际上就包含了追求公正、公序良俗等含义。即确实、信用、相信, 其中就包含了言而有信等民法中的诚实信用原则。因此,中国传统文化中的礼乐文化契约原则并不是完全对立的,二者从实际意义上来说是有着相通之处的,因此,对于现代中国来说,应当尽可能地将二者融合、消化,使之共同适用于中国的民法体系中,以体现和谐民法的精神。

二、关于德治与民法的问题

中国传统文化中一个显著的特点就是讲道德,甚至于把道德作为治理国家的根本。道德究竟是什么?它与法律、社会是什么关系?道德其实是一种埋藏于人们心里的对于善与恶的评价标准。道德原则上是一种永恒的标准,特别是在某一个特定的环境中,这个环境既可以是一个国家的范畴,也可以是一个部落、群体、团体的范畴。在中国传统文化中,道德所应当涵盖的基本要素涵盖在儒家的伦理思想之中,其具体包括:

1.“孝是儒家的重要道德规范。尽管,其在几千年来主宰家庭关系中曾有过很多非人性的东西,但是,其也凝聚了父母子女之间的美好亲情,如父慈子孝至今仍是处理两代人关系的良好准则。孔子还把联系起来,他要求子女不仅要赡养父母,而且要尊敬父母,孝敬父母成为中华民族的一项传统美德。

2.“仁是儒家伦理思想的核心和基础。仁者爱人泛爱众,而亲仁,是古代中国人民的良好愿望。

3.“信是儒家处理人际关系的基本准则。曾子每天三省吾身,其中的第二省就是与朋友交,而不信乎?一部《论语》,直接讲的地方有几十处。在中国传统文化中,诚信待人一向是传统美德,而尔虞我诈从来就是受到谴责,甚至惩治的。

4.“义是儒家在处理个人与社会关系以及人与人关系的一项基本准则。所谓义薄云天忠义千秋,便是中国人在处理人与人关系时所推崇的最高境界。正是这种境界使得中国古代基层人民之间的关系相对简单、朴实。

5.“忠是儒家处理君与臣及上下级、主与仆、夫与妻之间关系的基本准则。所谓君为天,君叫臣臣不得不死,夫为妻纲就是维系中国古代君与臣及家庭成员之间关系的准则,谁违反了这个准则,就要受到最严厉的惩罚。这也导致了中国古代主仆之间关系的简单与质朴。

6.“悌是儒家处理兄弟之间关系的基本准则。即(弟弟)敬爱哥哥, 其常与联系在一起,孝悌成为了中国传统社会中调整家庭中父子、兄弟之间关系的基本准则。

上述这六个要素应当说是中国传统文化中的核心内容,也是儒家道德文化的核心内容。这六要素的中心就是——“礼”,这六个要素或者说六个基本原则都是围绕着“礼”来规范的,因此,“礼”应当说是整个中华文化的核心。根据中国古代的法律精神,违反了“礼”的规范,也就违反了法律禁止性的规定,就要受到法律的制裁。从这一点上说,在一定范围内,“礼”实际上起着法律规范的作用,特别是其中反映道德范畴的内容,有的直接就被写进法律之中。例如,根据“孝悌”的宗旨,中国古代法律所确立的“亲亲相隐”原则,就是“礼乐文化”的集中体现。民法中的许多原则和规范也直接反映了“礼乐文化”的内容。例如,宋代法律规定的不动产买卖契约成立的条件中第一项就是“先问亲邻”,即房亲、邻人对不动产有先买权。《宋刑统 户婚 典卖指当论竞物业门》规定:“应典卖、倚当物业,先问房亲;房亲不要,次问四邻;四邻不要,他人并得交易。”《宋会要 食货三十七之一》又进一步规定了先问亲邻的顺序:“凡典卖物业,先问亲邻;不买,次问四邻。其邻以东、南为上,西、北次之,上邻不买,递问次邻。四邻俱不买,乃外召钱主。”中国古代的典当契约,就是中国“礼乐文化”的集中体现。其基本意义在于保护祖业(主要是不动产)不会被轻易地卖掉。

此外,在中国“礼乐文化”中很讲究修身。中国的道德教条中全部是对自己的要求。如恕,如仁。这个文化没有对社会提出要求,对社会全部是一种虚无的期望。如民众对“青天大老爷”的期盼;对皇帝的效忠;妻子对丈夫和父亲的绝对服从;等等,人们认为,只要遵循了这些规则,就可能带来的个人好处。因此,顺从是中国文化中根深蒂固的东西,中国文化中基本上没有改良社会的基本要素,无论怎样的生存环境,只要能够“凑合”就行了!只要自己能活下去就行了,能凑合就凑合了!那么,如果活不下去呢?只能铤而走险——造反——血淋淋地造反!这就是我们文化中的两级性——要么和和气气,要么凶相毕露,没有中间状态!当和和气气的时候,我们追寻的是通过伤害自己的忍让而达到的暂时“和谐”;当我们迫不得已地“凶相毕露”时,我们完全放弃任何人类道德的约束!因此,在人们的心目中就缺乏西方社会中的所谓“契约原则”,所谓“权利与义务”的概念,因此,中国文化在和平期间容忍力极强。大家都在一种自然的状态下,通过自我约束达到一种动态平衡,而对于对错概念则比较淡漠,更没有对错概念下所衍生出来的改变意识。这使得中华民族的繁衍力较之其他国家都要强!这也就难以形成西方社会中的自我意识,民法意识也就异常地淡漠。民法是权利法,也是保护私有的法,它既保护私有的物质财产,也保护私人的精神财产和精神领域,而要树立起真正的民法意识,首先要树立起社会意识,特别是要树立一种社会契约意识、社会责任意识,要明确任何个体都是社会中的一员,自己的所有行为都会对社会产生影响,这就是现代民法中以所谓社会责任代替以自我为中心的纯粹私的意识的根据。

在这里,我们还应当看到,现代民法所倡导的三大基本原则——公平正义、公序良俗、诚实信用,其实也是中国传统道德文化所一直追求的境界。公平正义主要包含在“仁”之中,公序良俗则包含在“义”之中,诚实信用则包含在“信”之中,只是其所表现出来的方式和角度不一样罢了。与公平正义对立的是偏私邪恶,而偏私邪恶的根源是极端个人主义,在儒家的道德观中,同样极端鄙视和谴责极端个人主义的偏私与邪恶,正如儒家所教导的那样:“勿以恶小而为之,勿以善小而不为”!这里的“恶”就包含了偏私邪恶的根源是极端个人主义思潮和行为,这里的“善”则包含了为人处世的公平正义和坦白襟怀的博大心胸。与公序良俗对立的是恣意妄为,其根源是绝对私权主义。在儒家的道德观中,同样极端鄙视和谴责绝对私权主义,其所倡导的“仁”与“义”其实就是对于绝对私权主义的遏制与反对。“仁”首先要求宽容,有气度,有修养、有涵养,有善良之心,反对极端暴戾,恣意妄为。与诚实信用对立的是欺诈背信,绝对自由主义是欺诈背信的根源。在儒家道德观中,同样极端鄙视和谴责绝对自由主义,其所倡导的“信”就是对于绝对自由主义的遏制与反对。孔子说:“人而无信,不知其可也。大车无輗,小车无軏,其何以行之哉!”如果一个人没有信用,根本就不能在社会上立身行事。所以,我们说公平正义、公序良俗、诚实信用本不是法律,它们有的属于人们心中的道德,有的属于人们对社会的一种期望,有的则属于社会发展所需要的公德,但只有以这些道德、期望为基础,并将它们写进法律之中,才能使之有法律效力,如果没有这些期望和道德做基础,法律中就不会对此有如此明确的规定,而且还将其作为民法的基本原则,去统领整个民法体系。从此也可以看出,道德确实是法律的重要的渊源之一,民法也不例外。

三、关于诸法合体与民法的问题

一提起中华法系的特点,就有人用诸法合体这个概念来说话。的确,中国历史上确实存在过诸法合体的法律文化现象。但是,不能用这个所谓的概念来一概否认中国古代依然存在着大量的调整平等主体间的民事规范。

中国古代出现过多个国家基本法典,如战国时期魏国李悝作的《法经》,汉代的《九章律》,三国时期魏国制定的《魏律》,两晋时期西晋制定的《晋律》,南北朝时期北齐制定的《北齐律》,隋朝制定的《开皇律》和《大业律》,唐朝制定的《武德律》、《贞观律》、《永徽律》及其《律疏》、《开元律》及其《律疏》,宋朝制定的《宋刑统》,元朝制定的《至元新格》、《大元通制》,明朝制定的《大明律》、《大明令》,清朝制定的《大清律集解附例》、《刑部现行则例》、《大清律集解》、《大清律例》。这些法典的编纂体例,都是以刑法为主,同时也融合民事、行政、经济、诉讼等法律规范于其中。但是这绝不意味着中国古代只有刑法而没有民法。这不符合中国法律历史的实际,是混淆了法律体系于法典体例的区别而导致的对于中国古代法律的误解。清末民政部在光绪三十三年(1907年)五月的奏章中说:中国律例,民刑不分……历代律文户婚诸条,实近民法。事实上也确实如此。特别是自《汉律》之后各法典中基本上均有户(婚)律,尤其是集中国古代立法成果之大成、奠定了其后的1000余年中国各朝法典的基本体例和内容的、中华法系的代表作——《唐律》,其将规范户籍、土地、赋税和婚姻家庭方面的内容集中于《户婚律》中,而且是排在作为法典总则的《名例律》和规范皇宫警卫、国家关津要塞保卫、官吏职务和有关行政公务方面的《卫禁律》和《职制律》之后的整部法典的第4部分;其篇幅为3卷(12—14卷),其规模仅次于《名例律》(6卷)、《贼盗律》(4卷)和《斗讼律》(4卷),与《职制律》(3卷)的规模相同,与其共同排在第4位。不仅如此,在唐代的其他令典中,如《户》、《田》、《厩牧》、《关市》、《杂令》等篇目,也包含有许多的民事法律规范。此外,在唐中叶后政府所颁布的各种诏敕及其整编成的中也有大量的有关民事方面的内容。唐律中有关民事关系的法律主要包括:关于人的身份、人的行为能力、物的分类、所有权(包括宿藏物、遗失物、漂流物、添附物、孳息物等制度)、契约的形式及其成立要件、买卖契约、借贷契约、租赁契约、寄存契约、雇佣契约、承揽契约、损害赔偿之债、贴赁及典质、婚姻的成立、婚姻的效力、婚姻的终止、家户与家长制度、收养制度、亲等制度、身份继承制度、家产的分割与继承制度等等。可见,近代民法中的一些基本制度,在唐朝的法律中已经基本成型,并且都有着较为详细的规定。例如,在买卖契约上,就已经有了动产买卖与不动产买卖之分。关于动产的买卖行为的规定,在《唐律疏议 杂律》中就有相当具体的规定,如,凡买卖奴婢及买卖马、牛、驼、骡、馿之类大牲畜,必须在买卖行为后的三天内在市司的监督下订立“市券”,所谓“市券”就是盖有市司官印的契约;买卖的标的必须质量合格,合乎标准,质量不合格的商品要由官府没收,不符合标准的商品要退还原主;所有商品必须标明生产者的姓名;一些诸如弓矢、长刀等特殊商品,还要求按照官府的标准生产。 不动产的买卖,必须合法,特别是土地的买卖,要遵守严格的程序,否则,交易行为无效。首先,百姓如果要出卖土地,必须向官府申请文牒,请求批准;其次,土地买卖必须先经家长的同意,并经征求亲邻一件;再次,土地所负担的税赋必须随买卖行为而转移;再再次,土地买卖契书必须经过官府加盖官印、并缴纳税契钱;最后,要求在土地房屋契约上写明四至及与土地相关的地役权,如通行权。此外,土地买卖还必须有保人。借贷契约还分为计息之债和不计息之债。

因此,我们可以说,虽然中国在清末修律之前没有西方国家近代意义上的民法概念,但是,这不等于说中国古代没有调整民事关系的民事规范,问题在于我们对于这方面的研究和整理工作还没有形成系统和规模,我们应当从中汲取的养分并没有被我们真正地发现或发掘出来,这就造成了我们在立法时的盲目和被动,有些制度明明是可以从过去的经验中总结出来的,却偏偏要舍近求远地从异域发现或发掘。甚至于出现过生搬硬套的现象。因此,发掘和总结中国已有的法治或者法学资源,也应当成为我们应做的工作之一。不要动辄就用什么诸法合体的概念来轻视甚至妄自菲薄自己,还是沉下心来好好看看我们老祖宗留下来的东西吧!当年民国初年为了立法不是还搞过商事习惯调查吗?今天,我们的做法,恐怕要远不如当年的那些先人们了吧!不要说老祖宗的东西,恐怕就是上世纪前50年里我们的法学、法治成果的研究,也没有引起我们的足够重视,其结果就只能是瞎子摸象,事倍功半!

其实,纵观世界法律的发展史,世界各国早期的法典几乎均采诸法合体、民刑不分的体例,从古代东方国家的《汉姆拉比法典》、《摩奴法典》,到古罗马法的《十二表法》和日耳曼各部落的“蛮族法典”,直至11世纪到13世纪成型的《罗斯法典》,莫不如此。即使是以发达的罗马私法著称的《查士丁尼民法大全》,其中仍包含有大量的公法规范。以所谓18世纪最著名的私法法典著称的《普鲁士民法典》,也并非全是私法,其第2部分第12篇至第20篇就是关于宪法、行政法和刑法的规范。应当说,在《法国民法典》出台以前,西方国家的立法体例与中国一样,均属诸法合体、民刑不分的立法体例。 因此,所谓诸法合体、民刑不分乃中国特有的立法体例的说法是占不住脚的,诸法合体、民刑不分并不是中国特有的现象,而是19世纪以前世界所有国家的共同现象。因此,我们不能以中国古代所谓诸法合体、民刑不分为借口,来以此说明中国古代没有民法规范,更不应当以此来贬低中国古代法律文化的地位和作用。也就是说,诸法合体的立法体例,并不能作为否认中国古代民事法律规范欠发达、甚或贬低中华法系地位和成就的根据和理由。

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