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中国近代以来商事立法之回顾(四)
阅读(45)  评论(0)  2021-06-03 15:38



中国近代以来商事立法之回顾(四)


5.中国近代较为完整的《交易所法》

1929年,国民政府工商部考虑到1914年《证券交易所法》存在不少疏漏,而《物品交易所条例》则又显得驳杂不纯,认为应另定交易所法。随后,工商部拟定了《交易所法草案》(共58条)、《交易所法施行细则草案》(共27条),由行政院决议后呈立法院。

上述提案经192954日立法院第22次会议讨论后,决定由经济委员会与商法起草委员会共同审查。立法院经济委员会将原草案逐条修正,另行拟定了《交易所法审查修正案》,提交立法院第49次会议讨论通过,并省略三读。《交易所法》于192910 3日公布,定于193061日施行,同日施行的还有工商部193031日公布的《交易所法施行细则》。

1929年《交易所法》分设立、组织、经纪人及会员、职员、买卖、 监督、罚则、附则等8,58条。该法在内容上有以下特色:

1)立法体例的变化。该法统一适用于证券交易所和物品交易所,未采民初将两者分开规定的模式。这种立法体例的优点是可以避免了分别立法所造成的因交易所不统一而给管理上带来的不便。

2)对交易所的设立及经纪人资格的取得,仍采取核准制。国民政府工商部作为主管机关,在商业繁盛区域内,核准设立买卖有价证券、一种或同类数种物品之交易所。在交易所组织形式上,规定买卖有价证券或依标准物买卖货物的市场均为交易所,且应依法设立;当交易所形式为股份有限公司时,《交易所法》第6条规定:“其为买卖者,以该所经纪人为限”;当交易所形式为同业会员组织时,《交易所法》第6条同时规定:“其为买卖者,以该所之会员为限。”对于经纪人资格,《交易所法》第9条规定:“凡欲为交易所经纪人者,应由交易所呈请工商部核准注册”;第10条规定:“非有中华民国国籍之人民或法人,不得为交易所之经纪人或会员”;无行为能力、受破产宣告、被褥夺公权、处一年以上徒刑执行完毕或赦免后来满五年、在交易所受除名处分未满5年的,不得为交易所经纪人或会员。

3)扩大经纪人的范围。《交易所法》摒弃了1914年《证券交易所法》中对妇女从业资格的限制,还规定法人可以成为交易所的经纪人或会员。对于法人经纪人,《交易所法》第11条第1项规定:“无限公司、两合公司或股份两合公司,其无限责任股东与执行业务之职员全体为中华民国人民”、“股份有限公司其股份额过半数及议决权过半数,并其董事、监察人三分之二以上,均为中华民国人民”的可成为交易所的经纪人或会员。

4)增加交易所缴纳保证金及买卖期限的规定。《交易所法》第34条规定:“股份有限公司组织之交易所依照前条规定负赔偿之责者,应交存营业保证金于国库。”对于买卖期限,《交易所法》第28条规定:“交易所买卖之期限,有价证券不得逾三个月;棉花、棉纱、棉布、金、银、杂粮、米谷、油类、皮革、丝、糖等不得逾六个月;其他物品不得逾工商部所定之期限。”

5)禁止内幕交易。《交易所法》第26条规定:“股份有限公司组织之交易所,其职员或雇员均不得用任何名义,自行或委托他人在交易所为买卖;前项交易所之职员或雇员均不得对于该交易所之经纪人供给资本、分担盈亏,或与经纪人之营业有特别利害关系。”此外,该法还规定,证券交易所不得从事本所股票的买卖(第 29条),而且规定:“经纪人经核准注册为交易所之职员时,其原有经纪人之注册即丧失效力”(第14条)。

6)强化监管。根据《交易所法》第41条,交易所的行为若有违背法令、妨害公益、扰乱治安时,工商部可以采取解散交易所、停止交易所营业或部分营业、责令职员退职、停止经纪人或会员营业、对经纪人、会员予以除名等措施。《交易所法》第42条规定,工商部认为必要时,得派员检查交易所之业务簿据;交易所职员、经纪人或会员,对于该等检查有提供物件、答复质问的义务。

7)增加罚则。1914年《证券交易所法》仅有两条罚则,《交易所法》则大大增加了罚则条款,对交易所职员或鉴定员受贿或约定贿赂、伪造交易所公定市价、散布虚假市价文书、擅自设立交易所、违反公布市价等行为规定了一年以下徒刑、三千元以下罚金等处罚措施。

6.兼采日、德体例的《海商法》

1926年1118日,前北京政府司法部命令暂行参酌采用《海船律案》。至国民政府建都南京后,亦通令暂准采用该法案。考虑到海商法对海上贸易的巨大影响,遵照中央政治会议的决议,以单行法形式进行海商立法。

1929年12月,立法院第68次会议对《海商法法案》逐条讨论,三读通过,并于19291230日公布,定于193111 日施行(19301125日公布《海商法施行法》9条,规范《海商法》施行前发生的海商事件及其适用问题)。该法共8,174条。第一章“通则”;第二章“船舶”,分船舶所有权、优先权及抵押权2 节;第三章“海员”,分船长、船员2节;第四章“运送契约”,分货物运送、旅客运送、船舶拖带3节;第五章“船舶之碰撞”;第六章“救助及捞救”;第七章“共同海损”;第八章“海上保险”。其在内容上表现出如下的特色:

1)适度扩大了《海商法》调整的范围。对于船舶,各国立法例的规定不尽相同,《海商法》第1条规定:“本法称船舶者,谓在海上航行,及在与海相通能供海船行驶之水上航行之船舶。”

2)对于船舶国籍,采所有人国籍地主义。考虑到我国当时“航业不发达,当初高级航务人员多属外人,国内造船技巧又不高明,故不能以海员或制造地为标准”,《海商法》对于船舶国籍仅采船舶所有人主义。依照《海商法》第3条规定,中国官署所有的船舶、中国人所有的船舶均为中国籍船舶,此外,当船舶所有人为依据中国法律设立的在中国有本店的公司(若为无限公司,则当其股东全体为中国人的;若为两合公司或股份两合公司,则当其无限责任股东全体为中国人的;若为股份有限公司,则当其董事三分之二以上为中国人并其资本三分之二以上为中国人所有的)时,船舶也视作中国籍船舶。

3)对船舶所有权的规定较为严密。《海商法》明确船舶为动产,适用《民法》关于动产之规定,但有特别规定者除外;对船舶所有权的移转采要式主义,《海商法》第10条规定:船舶全部或一部之让与,非作成书面、并呈经主管官署或中国领事宫署盖印证明,则船舶所有权移转不生效力。对于船舶共有,《海商法》采单纯共有说,即“共有关系,不因共有人中一人之死亡、破产或禁治产而终止”。

4)船舶所有人责任以有限责任为原则。《海商法》采德国法例,于第23条规定,船舶所有人所负责任“以本次航海之船舶价值、运费及其他附属费为限”,共列举了9种应承担责任的情形。

5)契约形式采要式主义。《海商法》第70条规定,货物运送契约分为“以件货之运送为目的”及“以船舶之全部或一部供运送为目的”两种形式,“以船舶之全部或一部供运送为目的之运送契约应以书面为之”(第71条),同时这种契约不因船舶所有权的移转而受影响(第73条)。再如,《海商法》第146条对于海上保险契约规定:“保险契约应以书面为之。”上述规定与民初《海船律案》规定的非要式契约不同。

6)保护旅客利益。《海商法》第108条规定:“船舶因不可抗力不能继续航海时,船长应设法将旅客运送至目的地。”而民国初年的《海船律案》第117条规定,运送旅客契约。因船舶沉没、船舶不能航海、船舶被捕获而当然终了。

7)对共同海损的规定更加明了。《海商法》第129条规定,共同海损是指“在海难中,船长为避免船舶及积货之共同危险所为处分而直接发生之损害及费用”。为防范道德风险,对于货币、有价证券及其他贵重物品的损失,除非经报明船长,否则一般不作为共同海损(第134条)。对于船舶或积货是否须因海损处分而得保存,该法采残存主义,即“共同海损,应以所存留之船舶积货之价格及运费之半额,与共同海损之损害额为比例,由各利害关系人分担之”(第135条)。

7.采营业自由限制主义的《银行法》

国民政府成立后,因《银行通行则例》颁行在二十余年以前,其条文不仅简单,而且极其疏漏,需要另行颁定新的银行法律。况且,银行一业,现在对于国计民生渐趋重要,其数量也在逐日增加,其与一般社会之关系也更为密切,为了保全固有之银行业及防患于未然计,必须颁布新的银行法。于是,于19304月间特令商法起草委员会起草银行法。19312,《银行法草案》在立法院通过,共51条,并于同年328日公布(未定施行日期)

1931年《银行法》具有以下主要内容:

1)严格银行的设立程序。《银行法》规定凡是“收受存款办理放款及或票据贴现、汇兑及或押汇”之一业务者均为银行;若经营“前项业务而不称银行者,视为银行”。

2)《银行法》规定了“不完全”的分业模式。《银行法》第9条规定银行可以兼营下列业务:买卖生金银及有价证券、代募公债及公司债、押汇、仓库业、保管贵重物品、代理收付款项。除了上述可以与银行业务混合经营的业务之外,银行还可以从事信托业,但《银行法》禁止银行从事保险业务。

3)采取严格的监管。《银行法》采用了事前监管主义,即非经主管部门核准登记,发给营业证书后,不得开业;凡创办银行者,应先订立章程,载明银行名称、组织、住所地、资本额、营业范围、投资人信息等相关的事项,呈请财政部或呈由地方主管官署转请财政部核准登记后,方得设立;并规定如系招股设立之银行,须订立招股章程,呈请财政部或呈由地方主管官署转请财政部核准后,方得招募资本(第3条);对于经主管部门核准登记的银行,还应经主管部门或由其委托的地方主管宫署验资,如认为确实,才能予以核准登记发给银行营业证书、开始营业(6 )。对于银行营业,《银行法》强化了事后监督。

8.未获施行的保险法

民族保险业在20世纪20年代中期至30年代,有了较大的发展。据统计,至19378月,全国有华商保险公司总数为40家,仅在上海一地就有24家,占据一半以上;同期的外资保险公司更多达158家。由于外国保险公司凭借不平等条约,操纵和垄断了中国保险市场,民族保险业者为了与外资保险公司竞争,更需要法律的扶持和保护。于是,19289月,国民政府金融监理局在全国经济会议上提出《保险条例草案》。此后,192911月,商法起草委员会马寅初、戴修骏、卫挺生等拟具《保险契约法草案》。该草案3章,共81条,其中第一章“总则”分为通则、契约之成立、契约当事人之义务、时效4节;第二章“损害保险”分为通则、火灾保险、责任保险3节;第三章分为通则、人寿保险、伤害保险3节,内容涉及保险契约的定义、保险契约的生效、保险契约存续时间、保险契约的形式要件、保险人的义务、投保人的义务。19291224日,立法院第68次会议修正通过该草案,并将法案名称中的“契约”二字删除,并于19291230日公布。该《保险法》章节和内容基本照原草案,但未规定生效、实施时间。

对于该《保险法》,业界也多有意见,于是商法起草委员会再次进行保险立法。19334月,商法起草委员会在聘请王效文起草新《保险法》时,请其一并起草《保险业法》。立法院于193567日通过该法,国民政府同年75日予以公布。该《保险业法》分总则、保证金、保险公司、相互保险公社、会计、罚则、附则7,80条,其主要内容为:

1)采取干涉主义,对于保险业之经营加以严格监督,不准人民自由为之;经营保险业者非呈请实业部核准,并依法缴存保证金、领取营业执照后,不得开始营业。

2)规定华洋合资只能办理损失保险,而人身保险只准国人办理。

3)国人投资于外国登记之保险业,或向外国属地登记之保险业,不认为本国保险业,而与外国保险业受同等待遇。

4)保险业不得兼营他业。

5)其他外国保险业之营业范围仅以通商口岸为限。

6)保证金之数额定为实收资本百分之十五,其资本或基金实收总额超过国币50万元时,除50万元之保证金仍照前例规定缴存外,其超过部分的保证金,得照5%缴存,但至多以国币20万元为限。

7)经营保险业者以股份有限公司与相互保险业为限。

8)保险公司资本总额不得少于20万元,相互保险社的基金一次缴纳者,不得少于国币10万元。

《保险业法》亦于193711日经修正后重新公布。

但是,上述《保险法》和《保险业法》并未规定实施日期。此外,1935 510日,国民政府公布了《简易人寿保险法》,该法于同年10 19日修正后再次公布,共38条。1935820日,行政院公布《简易人寿保险章程》71条,其中,言明与《简易人寿保险法》同日实施。19351011日,国民政府明令《简易人寿保险法》于同年121日起施行。

9.具有前瞻性质的《商业登记法》

国民政府于1937628日公布实施了《商业登记法》。《商业登记法》第3条列举买卖业、赁贷业、制造或加工业、印刷业、出版业、技术业、兑换金钱或贷金业、坦承信托业、作业或劳务承揽业、设场屋以集客业、仓库业、典当业、运送及承揽运送业、行纪业、居间业、代办业为商业,同时于第4条规定:“凡营业虽不属于前条列举之范围,而依本法呈请登记者,亦为商业。”关于登记的效力,该法第13条规定:“应登记之事顶,非经登记及公告后,不得对抗善意第三人。”

以上是民国政府在抗日战争以前颁布的主要商事法律,二战后,国民政府根据需要,又先后于1946年和1947年颁布了新的《公司法》和《银行法》。由于其在中国大陆适用时间十分短暂,因此,很少引起注意。但是,其在中国法律史上仍占有重要地位。例如,《公司法》在编纂体例上具有鲜明的时代背景,这主要表现在两个方面;其一,由于新《公司法》编篡体例的指导思想上,“以英美成规为准”,新增“定义”一章,其第一条规定:“本法所称公司谓以营利为目的依照本法组织登记成立之社团法人”,强调了公司的营利属性、社团法人属性,较以往任何一部公司法均含义确切,在第二条至第七条分别对“无限公司”、“两合公司”、“有限公司”、“股份有限公司”、“股份两合公司”、“外国公司”等进行了定义。这种体例与以往采用的大陆法系公司法体例,不设“定义”,有所不同,明显的受英美立法的影响。其二,将罚则分布于各条之后。1929年《公司法》仿德、日的立法体例,将罚则另立一章,而新《公司法》亦采英美立法体例,将罚则分附于各条之后,使人们对因违法而产生的责任一目了然。这种立法,是为了解决办理公司者,往往事前怠于注意法律风险,而经常于事后方知违法的问题,具有防患未然的目的。

再如,首创有限公司制度。有限公司制度起源于英国和德国,由于有限公司股东的风险较其他公司形态小,设立程序及组织机构又较为灵活简便,故一经产生便在各国迅速得到发展。新《公司法》增设有限公司组织类型,目的在于便利于政府与人民合组公司,或政府与外人合组公司,或中央政府与地方政府合组公司,这是对19403月的《特种股份有限公司条例》的融合与确认。同时,其他人也被赋予组织有限公司的权利。对此,当时的学者有褒有贬。但无论如何,有限公司制度在《公司法》中的确立是我国近代公司立法中的一个重大创举,它使新《公司法》在体例上更加完整,更符合立法潮流。

此外,新《公司法》还对外国公司进行规范,彰显了中国的主权。如,新《公司法》第292条规定:“外国公司非在其本国设立登记营业者,不得声请认许;非经认许给予认许证者,不得在中国境内营业或设立分公司。”根据新《公司法》第293条规定,有下列情况之一的,对外国公司不予认许:一、外国公司的设立目的或业务违反中国法律、公共秩序或善良风俗的;二、其设分公司的地区限制外国人居住或其业务限制外国人经营的;三、专为逃避其本国法律或利用第三国法律取得法人地位向中国请求认许,企图享受第三国人民权利的;四、外国公司在声请认许时,报明的事项存在虚假的。新《公司法》第295条规定,外国公司应在获得认许后,将章程及无限责任股东之名册存放于中国境内的分公司;第296条规定,外国公司经认许后,其在中国境内设立分公司的,应在设立后15 日内呈报所在地主管官署,并转呈中央主管宫署申请登记。为了规范外国公司在华的业务,新《公司法》还规定外国公司可依法购置土地,但不得募股募债,主管官署于必要时可查阅其有关营业簿册文件。

四、结论

自从19世纪后半叶洋务运动开始以后,在19世纪末至20世纪40年代这半个世纪之间,爆发性地涌现出了一大批足以独步古今的巨商大贾,他们所兴办的事业大都以举办实业的形式面世,他们所创办的实业,既不同于传统的以商业资本为特征的商业组织,也不同于洋务运动期间出现的所谓官督商办或者官商合办的企业形态,他们所创办的是纯而又纯的、百分之百的民营企业。他们采取自己或通过与他人合作、合伙投资、自我或者以家族形式管理、自负盈亏、自我发展的方式,创造了商业和企业史上一个又一个的奇迹,至今回味起来仍然令后人心潮澎湃、浮想联翩。

从整体上看,20世纪初是企业发展的高潮期。从1904年到1909年,平均每年有50家工厂注册,而在一战期间的1914年到1919年,每年注册的工厂则已达到90家。尽管那时仍然是个农业国,1920年工业产值在整个工农业总产值中的比重只有4.9%1936年才达到10.8%1949年也只有17%。但就是在这样的社会环境下,还是出现了诸如创造了南通奇迹的状元企业家张謇,中国葡萄酒行业史上的领军巨商、传奇式人物张弼士,在衣食上拥有半个荣氏兄弟,第一家百货公司的创立者马应彪,中外闻名的“火柴大王”,“水泥大王”,“煤炭大王”刘鸿生,被称做“中国民族化学工业之父”的范旭东,被誉为“中国的摩根”的陈光甫,一代船王卢作孚,等等,一大批堪与国外任何一位大商人比肩的具有本土传统特征的大商人。

这些大商人按照各自的出身和经历,可以大致分为三个不同的类型:

一是商人型。他们从商铺学徒或者自己经营商业起步,在办厂之前是纯粹的商人身份。其代表人物如五金大王叶澄衷、商务印书馆的创始人鲍咸昌、以举办面粉业和纺织业闻名的荣氏兄弟。

二是买办型。他们虽然都是买办出身,但在掘得第一桶金完成原始积累以后,他们利用掘得的第一桶金投资办企业,从而完成了由买办身份向企业家身份的转换。其代表人物如近代银行保险业资本家朱葆三、中国近代知名企业家和社会活动家虞洽卿、中外闻名的“火柴大王”“水泥大王”“煤炭大王”刘鸿生。

三是知识型。这些人的一个共同特点是在他们创业之前没有从商的经历,更没有雄厚的资本,但他们有魄力、有能力,有见地,基本上都有着较高的学历或者自学成才的经历,他们不把获得利润作为第一目标,而是有着更高的追求。他们的代表人物有:状元企业家张謇,北方最著名的实业家周学熙,与其子孙开办面粉厂、银行的孙家鼐,中国一代船王卢作孚等。

他们所开办的企业对于当时的新生事物,因而,受到当时历史、社会条件的制约,在他们创办、经营企业的过程中,曾受到过种种的磨难。但是,他们凭借着自己顽强的毅力,拼搏向上的精神,战胜了这些困难,取得了令世人瞩目的辉煌成就。素有“中国的洛克菲勒”之称的一代巨商张弼士,从海外起家,资产达8000万两白银,而当时的大清国国库收入也只有7000万两白银,张弼士的资产可谓富可敌国,后依靠着雄厚的资金建立起了张裕酿酒公司。一代船王卢作孚创办的民生公司,先后在95个行业中有投资,包括煤炭、钢铁、铁路、机器制造、贸易、纺织、食品、保险、新闻、建筑、金融等许多不同的领域。抗战前的投资就已超过3000万元。到1949年,民生公司拥有各种船舶150余只,总吨位72000吨,职工9000余人,下面有3个附属企业和95个投资企业。民生公司成为了中国近代规模最大的民族资本集团,卢作孚也成为名副其实的“中国船王”。

这些企业和这些企业的创办者,宛如璀璨的明星般照耀在20世纪上半叶的天空。

正是由于民族工业的蓬勃发展,使得中国的工业增长率在19121920年间达到13.4%19121927年之间的工业平均增长率高达15%,位于世界各国的领先地位。(全文完)

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