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中国近代以来商事立法之回顾(三)
阅读(70)  评论(0)  2021-05-04 16:41



中国近代以来商事立法之回顾(三)


三、南京国民政府的商事立法

(一)制定民法的原则和经过

南京国民政府一改民国初年和北洋政府实行的民商分立的商事立法模式,转而实行“民商法合一”的制定原则。《中华民国民法》是由国民党中央政治会议在1929年通过的“编订民商法统一法典议决案”确定的。其主要根据是民法与商法并无确定的界限,两者并立既不便于立法,又有碍于适用。依此原则,凡适合编入民法典的商事法律规范,如通常属于商法总则的经理人及代办商,通常属于商业行为的交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送等,一律订入民法债编;凡不宜于编入民法者,如公司、票据、海商、保险、商业登记等,分别制定单行法。

南京国民政府的民法,是由国民党中央政治会议分别制定立法原则,分编草拟,分期公布的。19291月,立法院设立民法起草委员会,负责草拟。拟成后经国民党中央审议,以国民政府名义公布。其民法典的总则公布于19295月,债及物权公布于同年11月,亲属编和继承编公布于193012月。另外,1929年还公布了《公司法》、《票据法》、《海商法》和《保险法》等独立的商事单行法。

(二)《中华民国民法》制定的背景

继承了大革命时期广州和武汉国民政府确立的国体和立国基本原则的国民党领导的南京国民政府,于19274月成立之次年12月起,便设立了立法院,由胡汉民担任院长,主持法典编纂。国民政府立法的一个重要内容就是建立起“六法”体系。19291月,立法院设立由傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀五人组成的民法起草委员会,并聘请司法院院长王宠惠、考试院院长戴传贤及法国人宝道担任顾问,以何崇善为秘书,胡长清为纂修,于同年2月1日开始编纂民法典。

南京国民政府这种把原来民商分立的立法体系改为民商合一体系的主要根据和理由,主要就是立法院长胡汉民和副院长林森在中央政治会议第183次会议上提出的编订民商统一法典的提案,胡汉民、林森的《提案》称:

“查民商分编,始于法皇拿破仑法典。维时阶级区分,迹象未泯,商人有特殊之地位,势不得不另定法典,另设法庭以适应之。欧洲诸邦,靡然相效,以图新颖。然查商法所规定者,仅为具有商业性质之契约,至法律上原则或一般之通则,仍须援用民法,而商法上最重要之买卖契约,且多在民法中规定。是所谓商法者,仅为补充民法之用而已,其体例,因已难臻美备。且社会经济制度递嬗,信用证券,日益发达,投资商业者风起云涌,一有限公司之设立,其股票与债券类分散于千百非商人之手,而签发支票、汇票等事,昔日所谓之商行为,亦非复商人之所专有。是商行为与非商行为之区别,在学说上彰彰明甚,接诸事实,已难尽符民商分编之理由,更失其理论之根据。故现世各国,如美、英、瑞士等均无商法法典,而暹罗、苏俄等国新订法典,又均将民商二法合并。是统一民商二法,已成为现代立法之趋势矣。我国商人本无特殊地位,强予划分,无有是处。此次订立法典,允宜考实际之状况,从现代立法之潮流,订为民商统一之法典。其不能合并者,则分别订立单行法规以资通用,如公司法、票据法、海商法、保险法等是。如此则无论民商同遵一法,既免法典条文之揉杂,更符本党全民之精神。”

于是,从1929年至1931年,国民政府分别编纂和陆续颁布、实施了《中华民国民法》五编。

(三)《中华民国民法》的编章结构

《中华民国民法》包括总则、债、物权、亲属、继承五编,共29章,1225条。

第一编总则,1929523日公布,同年1010日施行。本编规定的是民事权利及法律关系的总的原则。下设法例、人、物、法律行为、期日及期间、消灭时效、权利之行使七章。

第二编债,19291122日公布,193055日施行。本编是关于债关系的法律规定,下设通则、各种之债两章。

第三编物权,19291130日公布,193055日施行。本编规定对物的直接管理与支配,并排除他人干涉的民事权利,下设通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有权十章。

第四编亲属,19301226日公布,193155日施行。本编规定了因婚姻、血缘和收养关系而产生的人们之间的权利义务,下设通则、婚姻、父母子女、监护、抚养、家、亲属会议七章。

第五编继承,19301226日公布,193155日施行。本编规定的是被继承人死亡后由其亲属继承其财产的权利义务,下设遗产继承人、遗产之继承、遗嘱三章。

此外,各编还分别编有施行法若干条,与各编同时施行。

为了使得民法规范的更周延,防止因不能够将所有的民事关系全部纳入民法典的范畴以内而影响对于民事关系的调整,《中华民国民法》第一条明确规定:“民事法律未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。”这表明习惯与法理同样是南京国民政府民事法律的渊源。

(四)商事立法

南京国民政府虽然施行民商合一的立法模式,但是,并未否定商法的地位和存在,他们在民法之外颁布了大量的独立的商事单行法,并且建构起了一个具有当时中国特色的民商法体系,只是该体系是以民法为核心而建立起来的,但是,其各个商事单行法之间也是相对独立的,在司法实践中也是独立适用的,并没有真正成为民法的附庸。

1.《民法债编》中的商事规范

中国近代民法自清末修律始,共经历了三次编订。中国第一次民法草案是《大清民律草案》,于宣统三年九月完成,分总则、债权、物权、亲属、继承五编,该草案基本仿照德国、日本民法,由于清政府的垮台而未及颁行。1925-1926年,民国《民律草案》各编先后完成,为中国第二次民法草案,该案基本由清末第一次草案修订而成,但总则编、物权编变得更少。债权编改为债编,间采瑞士债务法。亲属、继承两编则加入现行律民事有效部分,该案曾由民国北京政府司法部通令各级法院援用。国民政府成立后,从19295月开始,至19315月先后颁布了民法总则编,民法债编、物权编,民法亲属编和继承编。192911月,国民政府公布《民法债编》,193055日施行。《民法债编》分通则、各种之债2章,共604(《民法》第153756 ),其中第1章通则又分债之发生、债之标的、债之效力、多数债务人及债权人、债之移转、债之消灭等6节,第2章各种之债分买卖、互易、交互计算、赠与、租赁、借贷、雇佣、承揽、出版、委任、经理人及代办商、居阅、行纪、寄托、仓库、运送营业、承揽运送、合伙、隐名合伙、指示证券、无记名证券、终身定期金、和解、保证等24节。该部分集中了商事规范的内容。

1)有关经理人及代办商的规定。《民法》第553条规定:“称经理人者,谓有为商号管理事务,及为其签名之权利之人。前项经理权之授予得以明示或默示为之。经理权得限于管理商号事务之一部或商号之一分号或数分号。”对于代办商,《民法》第558条规定:称代办商者,谓非经理人而受商号之委托,于一定处所或一定区域内,以该商号之名义,办理其事务之全部或一部之人。

2)有关买卖的规定。《民法》第345条规定:“称买卖者,谓当事人约定一方移转财产权于他方,他方支付价金之契约。当事人就标的物及其价金互相同意时,买卖契约即为成立。”在买卖一节中,就买卖效力、买卖双方的权利义务、出卖人的买回权、特种买卖进行了规定。如有关特种买卖的条款中,对试验买卖、按照货样约定买卖、分期付款买卖、拍卖等进行了规定。

3)有关交互计算的规定。所谓交互计算,是指“当事人约定以其相互间之交易所生之债权债务为定期计算,互相抵销而仅支付其差额”之行为(《民法》第400)。记入交互计算的项目自计算后经过一年,不得请求除去或改正,但对汇票、本票、支票及其他流通证券记入交互计算项目肘,若证券之债务人不为清偿时,当事人可以将该记入的项目除去。

4)有关居间和行纪的规定。所谓居间,依据《民法》第565 条之规定,是指“当事人约定一方为他方报告订约之机会或为订约之媒介,他方给付报酬”之行为。居间人有要求获得报酬的权利,但“居间人支出之费用非经约定不得请求偿还”。此外,《民法》第 567条还规定了居间人的如实报告义务。

5)有关仓储的规定。所谓仓储,实为保管物品,且收取报酬的一种营业行为。《民法债编》对合库营业人的定义、仓单记载 事项、仓单持有人的权利、仓库营业人的权利均作了规定。

6)有关运送营业的规定。《民法债编》因运送标的物的不同,将运送营业分为物品运送、旅客运送两种类型。在“物品运送”中,托运人可签署记载详细囱托运单,而运送人应托运人的请求也应签发提单,此提单可背书转让(禁止背书转让的除外)。《民法》第649条明确规定除能证明托运人对于责任之免除或限制明示同意外,其免责记载不生效。这是有关格式合同条款的规定,这种规定也见于有关旅客运送的条款中。

除上述规定外,《民法债编》在“各种之债”中还对互易、租赁、承揽、出版、寄托、承揽运送、隐名合同、指示证券、无记名证券等进行了规范。

在“各种之债”中,还有关于合伙的规定。所谓合伙,根据《民法》第667条之规定,它是指“二人以上互约出资以经营共同事业之契约”。对于合伙债务,《民法》第681条规定了连带清偿责任形式,即“合伙财产不足清偿合伙之债务时,各合伙人对于不足之额,连带负其责任”。《民法债编》对合伙事务的执行、合伙的损益分配、退伙、合伙解散等事项也有明确的规定。

2.一部比较完整的现代中国公司立法——1929年《公司法》

1928年7月,国民政府工商部考虑到“商法为处理商事之重要法规,亟应着手修订,以为实施之资”,故组织工商法规讨论委员会,编篡全部工商法规。该委员会成立后,“以我国公司林立,需用公司法甚殷,乃准乎党纲、酌诸国情,本历年事实上之经验”,拟具《公司法草案》(8章,256)。《公司法草案》经立法院召集商法起草委员会委员、民法委员会委员以及工商部部长等人进行审查,除删去一条外,各条无多修正,大致照原案通过。于是,233条的《公司法》在192912 30日公布,并定于193171日起施行。此为我国近代第三次公司立法,更是一部比较完整的现代中国公司立法。其主要内容如下:

1)关于公司种类的规定。《公司法》将公司种类划分为无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司四种。《公司法》 第3条明确确定公司是法人。《公司法》对公司的对外投资进行了一定的限制,如《公司法》第11条规定:“公司不得为他公司之无限责任股东,如为他公司之有限责任股东时,其所有股份总额不得超过本公司实收股本总数四分之一。”

2)关于无限公司的规定。“无限公司”一章分为设立、公司内部关系、公司之对外关系、退股、公司之解散、清算6节。根据《公司法》第12条规定,无限公司股东人数应在二人以上,且应“公同订立章程签名盖章”。对于公司的盈亏分担,《公司法》第17条规定:“公司盈亏之分派如章程无订定时,以股东之出资之多寡为准;章程中仅就盈余或亏损定有分派之比例者,其所定比例于盈余亏损均适用之。”《公司法》还规定,公司章程的变更以及公司营业范围外行为的作出,都须获全体股东同意方可实施。

3)关于两合公司的规定。《公司法》第70条规定:“两合公司以无限责任股东与有限责任股东组织之;有限责任股东以出资定额为限对于公司负其责任。”此外,《公司法》第73条、第79条限制了有限责任股东的出资形式和权力,即“有限责任股东不得以信用或劳务为出资”,并“不得执行公司业务及对外代表公司”。

4)关于股份有限公司的规定。“股份有限公司”一章分为设立、股份、股东会、董事、监察人、会计、公司债、变更章程、解散、清算10节。依据《公司法》的规定,股份有限公司应有7人以上的发起人;创立会应当在认足股份总数、认股人缴足一半股款才能举行;创立会应依法定程序议决一切事项,并选任董事及监察人;公司非经设立注册,不得发行股票;公司可发行无记名股票,但不得超过资本总额的三分之一;股东责任以其所认股额为限。此外,《公司法》还规定了股东会的召集、股东权力、董事或监察人的选任及职责、临时股东会的召开、公司债的发行、章程变更、资本增减、公司解散事由等多项内容。

5)关于股份两合公司的规定。《公司法》第215条规定:“股份两合公司之股东至少应有一人负无限责任。”《公司法》还规定:股份两合公司的发起人应为无限责任股东,且无限责任股东可在公司创立会及股东会中陈述意见,有限责任股东“虽有有限股份亦无表决权”。根据《公司法》第225条的规定:“两合公司应须全体股东同意之事项,在股份两合公司除股东会决议外,更应有无限责任股东之同意。”

6)其他规定。《公司法》第148条规定了董事的“注意义务”;第151条规定了监察人可代表公司对董事提起诉讼的制度。

《公司法》颁布后,立法院又公布了《公司法施行法》(33)。国民政府实业部公布了《公司登记规则》(46)以及《公司法施行细则》等配套法规。公司法律体系进一步系统化。

3.既合国情又有创新的1935年《破产法》

20世纪30年代,当时西方世界正处于经济大萧条的泥沼之中,企业破产、公司倒闭事件比比皆是,同时,中国国内也出现了农村经济衰落的情况,工商业倒闭的事件也是数见不鲜。个人因金融上周转不灵,而无法偿还其负欠者,亦比比皆是。因而,社会急需对于债权债务之纠纷的清理程序,因此,破产法规之制定,乃成为当时之刻不容缓之急务。

1933年国民政府立法院令民法委员会起草破产法。1935年春,该委员会正式开始起草工作。至19354月,《破产法草案》初稿完成,经广泛征求意见后,将初稿加以修改,拟具《破产法草案》4,159条。

1935年6月,对上述草案进行了审议,于1935717日公布,同年10月日施行。该《破产法》分总则、和解、破产、罚则四章,计159条。除第一章“总则”、第四章“罚则”外,第二章“和解”分法院之和解、商会之和解、和解及和解让步之撤消等3节;第三章“破产”分破产之宣告及效力、破产财团之构成及管理、破产债权、债权人会议、调协、破产财团之分配及破产之终结、复权等7节,涉及破产原因、破产管理、和解条件及其限制、债务人的监督及其行为限制、债权人利益保护、破产宣告、破产财团、撤消权、别除权、抵消权、复权等方面的内容。

其基本特征是:

1)顺应立法趋势,确定破产立法主义。在《破产法》的适用上,不分商人与非商人,采一般破产主义;关于破产原因,采概括主义;关于债务人或破产人的财产,采属地主义;关于破产宣告,以声请主义为原则,以职权主义为补充;关于破产财团,则采用膨胀主义;关于经破产程序受清偿后之债权,采用免责主义。

2)设立和解制度。《破产法》第二章规定了和解制度,债务人不能清偿债务,在进行破产申请前,可向法院申请和解(第6条),商人可向当地商会请求和解(以未向法院申请和解者为限,第41条)。法院主持的和解程序规定在《破产法》第6条至第40条中。债务人向法院申请和解时,应提出财产状况说明书及债务人、债权人清册,并附具和解方案,提供担保(第7条)。法院可根据情况许可和解申请或驳回和解申请(第9条),法院许可其和解申请的,可指定推事一人为监督人,并选任会计师或当地商会所推举人员或其他适当之人为监督辅助人(11),并进行公告(12 条、第13),监督人与监督辅助人对处于和解程序中的债务人有监督之权(18条、第19)。在和解程序进行中,债务人可以继续其业务,但应受监督人及辅助监督人的监督(第14条);债务人申请和解后的有偿行为、逾越通常管理或营业范围的行为,亦对债权人不生效力(第16条、第17条)。在监督人主持下,召开债权人会议,由债权人与债务人就和解条件磋商(第25条),债权人会议所作出的和解决议,应由出席债权人过半数之同意,而其所代表之债权额应占无担保总债权额四分之三以上(第27条)。债权人会议否决和解时,和解程序终结(第28条)。债权人会议认可和解时,由监督人呈报法院,由法院作出认可与否的裁定。经认可之和解,除法律另有规定外,对于一切债权人的在和解申请许可前成立的债权,均有效力(第36条);法院驳固和解申请或不认可和解时,依职权宣告债务人破产(第35条)。根据《破产法》第41条至第49条之规定,商会可依法主持债务人所请求的和解事项,“和解经债权人会议可决时,应订立书面契约,并由商会主席署名,加盖商会铃记”(第47条)。《破产法》有关商会主持和解的程序多准用法院和解之规定(第49条)。

3)设立了较为规范的破产程序,并表现出较为强烈的法院职权主义倾向。除和解程序外,在破产宣告方面,《破产法》规定债权人申请宣告破产时,应叙明债权性质、数额及债务人不能清偿其债务的事实(第61条);债务人在申请破产时,应附具财产状况说明书及债权人、债务人清册(第62条);法院自破产申请收到7日内裁定宣告破产或予以驳回(第63条);法院宣告破产的,选任破产管理人(第64条),并依职权采取传唤等方法调查其债务(第70条),并可在破产人逃亡或隐匿财产等情况下限制破产人的自由(第71条、第72条、第73条);《破产法》第78条、第79条还规定了债权人或破产管理人的撤销权。在关于破产财团方面,《破产法》规定,破产宣告时属于破产人之一切财产及将来行使之财产请求权,以及破产宣告后、破产终结前破产人所取得之财产,均属于破产财团(第82条第1款);《破产法》第82 条第2款规定:“专属于破产人本身之权利及禁止扣押之财产不属于破产财团”;《破产法》还设定了取回权、别除权制度。在破产债权方面,《破产法》第99条规定:“破产债权非依破产程序不得行使”;第100条:“附期限之破产债权未到期者,于破产宣告时视为已到期”;第102条:“附条件之债权得以其全额为破产债权”。《破产法》还规定了在对债务承担连带责任时,债权人与连带债务人、连带债务人之间,以及在法人负无限责任之人受破产宣告(第 106条)、别除权债权人行使别除权后未能受偿(第109条)时,破产债权的确定事项,并规定了破产债权的行使顺位、破产债权人与破产人债务可否抵销等问题。在债权人会议方面,《破产法》第116条规定:“法院因破产管理人或监查人之声请,或依职权,召集债权人会议”;第117条规定:“债权人会议应由法院指派推事一人为主席”;《破产法》还规定了债权人会议召集的方式、决议的作出、决议的认可、对决议异议的裁定等事项。在破产财团的分配方面,《破产法》第138条至第144条规定了破产财团的变价、分配、提存等事项。在复权方面,《破产法》第150条、第151条规定了破产人的复权申请、复权的许可以及复权的撤销事项。

从总体上看,1935年《破产法》在破产制度的设计上结合中国国情,有所创新,在立法技术上表现出简明、逻辑性强的特点,达到了中国近代破产立法的最高水平,标志着我国破产立法己走向成熟。

4.集大成的1929年《票据法》

1929年1030日,《票据法》正式公布施行,分总则、汇票、本票、支票、附则5章,计139条;其中第二章“汇票”分为发票及款式、背书、承兑、参加承兑、保证、到期日、付款、参加付款、追索权、拒绝证书、复本、誉本等12节。此外,还规定了本票与支票的相关内容。为配合票据法的施行,立法院又审议通过《票据法施行法》,于193071日公布施行。

1929年的票据立法,无论是其内容还是其制定过程,都表现出明显的特色。从内容上看,1929年《票据法》具有以下四个方面的鲜明特色:

1)确立了“三票合一”的票据制度。国民政府1929 年《票据法》采用了“三票合一”的立法模式,吸取了两大法系已有的票据立法经验。

2)严格区分基础关系与票据关系。1929年《票据法》顺应国际票据立法潮流,采用流通主义与信用主义的立法理念,承认票据行为的无因性,严格分离票据关系与基础关系。如“票据法草案说明书”所称:“票据因法律关系而成立,不问对价、有无瑕疵、资金曾否确定,凡有票据者即于权利,凡签名于票上者,对于善意执票人均应依票据文义而负责任。”

3)体现票据行为的特性。1929年《票据法》在相关条款中体现了票据行为的要式性、文义性、无因性、独立性,如第5条规定:“票据上虽有无行为能力人之签名不影响其他签名之权利义务”;另如第12条规定:“票据之伪造或票上签名之伪造不影响于真正签名之效力”。《票据法》第2条规定:“在票据上签名者依票上所载文义负责”;第10条:“票据债务人不得以自己与发票人或执票人之前手间所存抗辩之事由对抗执票人,但执票人取得票据出于恶意或诈欺时不在此限。”


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