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                         专著——《金融史话》




                         专著——《古代希腊和罗马漫谈》

                    




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中国近代以来商事立法之回顾(二)
阅读(147)  评论(0)  2021-04-03 15:26



中国近代以来商事立法之回顾(二)


二、民国初年的商事立法

(一)保护私人财产

1912年128日临时政府颁布了《保护人民财产令》,该法令共5条,它宣布:凡在民国势力范围内,人民和无确实反对民国证据的原清政府官吏,其私产概归其本人所有,民国政府予以保护,并俟时交还本人;一切清政府的官产归民国政府所有;凡反对民国的清政府官吏的财产一律予以查抄,归民国政府所有。

(二)振兴实业

革命党人认为,实业乃民国未来生存之命脉。临时政府成立了实业部,宣布对人民的营业权进行保护,并电告各省加快建立实业公司,统一全国实业行政。发布了《实业部咨各省都督饬实业司详细呈报筹办实业情况文》,要求各省详细报告农工商情况,以确定国家经济政策。临时政府还采取由政府拨款扶助拓置业等措施,鼓励民间兴办工商、交通、矿业,鼓励华侨在国内投资,并协助维持部分困难企业,等等。除此之外,实业部还颁行了《商业注册章程》。

(三)建立财政金融制度

临时政府制定了《会计法草案》,依法办理预算,管理财政,并对财政实行监督,规定各部必须每月将收支情况登记造册报财政部。临时政府还拟订了《划分中央地方财政范围意见书》、《金库规则》,划分中央与地方财政范围,建立金库制度,逐步实现全国财政的统一。在大清银行的基础上,成立了中国银行,作为民国政府的中央银行,颁布《中央银行则例》;还改革币制,制定并颁布《暂行印花税法》和《暂行印花税施行法章程》,以加强对全国财政金融的法制化管理。

(四)商法

甲午战争之后,工商业进入关键的发展阶段。一方面,自1895年《马关条约》的签订使列强取得了在华办厂的合法权利,在其后的20年时间里掀起了外国资本在华投资的高潮。到19111914年,外资资本达到102125万元,其比重达57.2%,增长率为15.8%5另一方面,民族资本主义企业也继续发展。自1899年到1911年的10年间,新增资本10万元以上的厂矿410家,资本总额9350万元,平均每年新增厂矿27家,每年平均增加资本623万元。

辛亥革命后,在全社会掀起了实业救国与建国的思想,各种实业团体如雨后春笋般涌现,如:中华民国工业建设会、拓殖协会、中国实业会、中华实业团、中华实业共济会、民生团、苏州实业协会、镇江实业协会等等。孙中山、黄兴等人在上海创设了中国铁路总公司、中华实业银行等实业组织和机构。这些举动得到积极的响应,兴办实业很快成为更为广泛的社会性行动。

与此同时,一种新型的企业组织形式——企业集团开始出现。这些企业集团分为三类:第一类是同业性企业集团,如航运业中的三北集团、朱葆三集团,银行业中的北四行、南四行等;第二类是家族性企业集团,如无锡荣家的三新系统企业集团、南洋华侨郭氏兄弟在上海创立的永安系统企业集团;第三类是地区性企业集团,如以周学熙为主的华北企业集团、以张謇为首的南通企业集团。

工商业的迅速发展,必然引起工商界对于完备保护和规范工商业健康发展的商事法律体系的重视和要求。于是,北洋政府在清末已经制定的一些商事规范的基础上,开始了其独具特色的商事立法活动。这些立法主要有:

1.颇具特色的《商人通例》

《商人通例》颁布于191432日,分为商人、商人能力、商业注册、商号、商业帐簿、 商业使用人及商业学徒、代理商等7,73条。其立法体例及内容具有以下几个特点:

第一,《商人通例》采用商人主义的立法模式,并采取了法定商人主义与自由登记商人主义二元制。其第1条规定:“商人谓为商业之主体之人。”《商人通律》以列举的方式明确了商人的种类,即所谓“法定商人”,包括买卖、赁贷、制造、加工、水电煤气、出版印刷、银行业、兑换金钱、贷金、坦承信托、劳务承揽、设场屋以集客、堆栈、保险、运送、承揽运送、牙行、居阅、代理等业之厂店行号的业主。

第二,对商人的权利能力,仍采限制制。第4条规定:“凡有独立订结契约负担义务之能力者均得为商人”,第5、第6条还规定:未成年人(年龄未满20)以及其他行为能力有缺陷的人从事商业活动应该由其法定代理人代其处理,但是应“呈报注册”且要由“亲族会议加以限制”;已婚的女性从事商业活动必须征得其丈夫的允许。

第三,极大地丰富了有关商号的规定。除在第16条规定“商人得以其姓名或其他字样为商号”外,还规定了禁止利用商号进行不正当竞争及有关商号转让的内容;第19条规定:“同一城镇乡内他人既注册之商号,不得仿用以营同一之商业”;“添设支店时,若支店之城镇乡内现有他人已经注册之商号,其营业及商号均与自己本店相同者,该支店之商号须照本店之商号附添字样以示区别”;第20条规定:“业经注册之商号如有他人冒用或以类似之商号为不正之竞争者,该号商人得呈请禁止其使用,并得请求损害赔偿;凡在同一城镇乡内以同一营业而用他人已注册之商号者亦推定为不正之竞争。”此外,还规定在营业转让时,应当办理变更登记手续,否则不得对抗第三人(21);当商号与营业一并转让时,若无特别约定,转让人在十年之内不得在同一城镇乡进行同一营业,但若有特约,其范围不得超过本县辖区、其期限不得超过20(22)

第四,就商事登记主管机关、程序及效力作出了较为详细的规定。第8条规定:“本条例规定应注册之事项由该商人各就其营业所所在地该管官厅呈报注册”;第9条规定:商号之分店亦应办理注册手续;第11条规定:“凡应注册之事项,非经注册及公告后,不得对抗第三者,即已经注册及公告仍不得对抗因正当事由而实不知情之第三者”;第13条规定:有关营业之注册事项如有变更或消灭,应呈报“该管官厅”办理变更手续。

第五,有关商事帐簿的规定,采用干涉主义。第26条第1款规定:“商人应备置帐簿,将日常交易及凡关于财产出入之各种事项逐一明晰记载,但其日用款项仅记其每月之总数”;第27条第1款规定:“商人于开始营业及公司于设立注册时,又每届结帐时,均应造具动产不动产、债权债务、其余财产目录及贷借对照表,记载于特设之帐簿”;第28条规定:自营业帐簿终结之日起,“商业帐簿及与营业有关系之书信应留存十年”。

第六,对商业使用人的权利义务作出了详尽的规定。第32条规定:“凡关于营业上之事务,无论涉讼与否,经理人有代商业主人办理之权限”;第33条规定:“凡商业主人所加于经理人代理权之限制,不得对抗不知情之第三者”;第36条规定:“凡经理人,不得私自使用他人代自己执行职务”。第37条规定了经理权的设立及消灭:“凡经理人之选任及其代理权之消灭,均由商业主人于十五日内向该营业所该管宫厅呈报注册。”所谓伙友,是指受商业主人或经理人选用进行商业上某种事顶的人。第41条规定:“伙友于其所受委任之事项有办理之权限”;第42条规定:“凡伙友于所受委任行为而署名肘,应加以某商号伙友字样以便与经理人有别”。所谓劳务者,是指与商业主人、经理人订立雇佣契约,“服商业上之劳务”的人;第45条规定:“劳务者无代理为商业上行为之权,但以特定行为委任时得由商业主人或经理人表示之”。

此外,对学徒期限作了限制,其第58条规定:“修业契约前得定试验期间,其期间至多不得过三个月。”第7章规定的“代理商”将居间与受委托进行交易的行为统称为代理,代理商有“妥慎保护”被代理人利益的职责。第62条规定了代理商的“通知义务”,第66条规定了代理商的“禁止竞业义务”,即“代理商非有本商人允许,不得为自己或他人为与本商人营业相同之行为,并不得为同业公司无限责任之股东”。

总之,民初的《商人通例》无论从编篡体例还是从其内容上看,都较前清的《商人通例》有了较大的进步,内容更为广泛,立法用语更为规范,这是继清末以来商事总则立法的又一重要成果。

2.内容丰富的《公司条例》

《公司条例》一改清末《公司律》同时仿照英美、大陆法系国家的编篡方式,完全倾向于采大陆法系的公司立法。该条例共分为总则、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、罚例6章,共251条。其中,第二章“无限公司”又分为设立、公司内部之关系、公司对外之关系、股东之退股、公司之解散、清算六节。第四章"股份有限公司"分为设立、股分(股份)、股东会、董事、监察人、公司之计算、公司债、变更章程、解散、清算十节。

其基本特点可以概括为如下几个方面:

1)既吸收了商人主义的立法模式,又兼有商行为主义的特征

《公司条例》第3条明确规定:“凡公司均认为法人”,第1条规定:“公司谓以商行为为业而设立之团体”,这是在近代商事法上首次赋予公司明确的法人地位,承认公司人格。

2)在公司分类的立法主义上采大陆法系模式,规定有无限公司、两合公司、股份有限公司以及股份两合公司,并以此为纲,独立成章,详细规定了各类公司的设立、组织、运作程序,较前清的《公司律》在体例上更为清晰。清末《公司律》,在立法主义上“大略似取英国法”,但就合资公司及股份有限公司的具体规定来看,“似又与大陆法为近”,表现为“主义不一贯”。同时,《公司条例》所规定的四种公司类型,绝大部分是无限责任形式,这明显是考虑到了中国当时的具体国情。

3)关于无限公司的规定较为具体

《公司条例》第10条、第11条、第12条、第13条不仅规定了公司章程的应载事项,还规定了公司设立的程序。关于公司的内部关系的方面,第18条、第19条第1款、第21条、第22条规定了股东权利及其行使事项;第16条、第23条、第24 条、第25条、第26条、第27条、第28条、第29条规定了股东对公司所负的义务。关于公司对外关系方面,第30条、第31条、第32条、第33条、第34条规定了股东代表公司对外事务的权利及责任。第37条还规定了非股东因自身行为,被误认为股东时的法律责任:“非股东而有可以令人信其为股东之行为者,对于不知情之第三者,应与股东负同一之责任”。关于退股,第42条、第43条、第44条规定了股东退股的事由、退股时商号中存有股东姓名的处理方式、退股股东所应承担的责任、退股的程序等。关于解散及清算,《公司条例》第49条至 第58条规定了无限公司的解散事项。第59条至第79条规定了无限公司的清算事项,对清算人的选任、解任、清算人在清算过程中的责任都作了详尽规定。

4)关于两合公司及股份两合公司的规定颇具特色

《公司条例》第80条规定:“两合公司以无限责任股东与有限责任股东组织之,有限责任股东以额定出资为限,对于公司而负其责任”;第230条规定:“股分(股份)两合公司之股东至少一人负无限责任,其余各就所认股分(股份),照数缴款于公司”。同时,还对有限责任公司股东及无限责任公司股东的责任、无限责任公司的股东与公司的关系、无限责任公司的股东与第三者的关系、无限责任公司的股东退股等事项作出了具体而明确的规定。

5)对股份有限公司的规定反映了当时较高的立法水平

《公司条例》第97条至第229条规定了股份有限公司的设立程序、发起人的责任、股份的种类、公司回购股份的适用条件、股东会的召集、董事的选任及责任、监察人的选任及权力、公司债的发行、章程的变更、公司的解散与清算等事项。关于股份有限公司的设立,第97条规定:“股分(股份)有限公司应有七人以上为发起人”;第100条规定:“股分(股份)由发起人认足时公司即从此成立”;第104条规定:“发起人不自认足之股分(股份),应于公司成立前招募足额”;第106条规定:“认股者有各照所认股数缴纳股银之义务”;第108条规定:“股分(股份)总数招足时,发起人应速向各股东催取第一次当缴之股银;以超过票面银数发行股票时,其溢额应与第一次股银同时缴足”。关于股份及其股东责任,第126条规定:“各股东之责任,以缴清其所原认或接受之股分(股份)银数为限;股银应缴现款不得向公司以别种债权作抵”;第 127条规定:“股分(股份)如系数人共有时,其共有者应定一人行使股东之权利;股分(股份)共有者之各人对于公司负连带清缴股银之义务”;第128条规定:“公司非设立注册后不得发行股票;违背前项之同 规定而发行股票时,其股票无效,但不妨对于发给此票者要求损害赔偿”。关于股份的转让与回购,第131条规定:“股分(股份)为记名式者以之转让时,非将承受人之姓名、住址记载于股东名簿并将其姓名记载于股票,不得以其转让对抗公司及其他第三者”;第132条规定:“公司不得自将股分(股份)收买及收作抵押,其因股东失权或抵偿债款而暂由公司收存者,即应定期公估出售”;第133条规定:“公司非因减少资本不得销除其股分(股份)”。关于董事的权利与义务,第158条规定:“董事得各自代表公司”;第162条规定:“董事得监察人之允许,得为自己或他人与本公司为商行为”;第163条规定:“董事于公司业务应遵守章程妥慎经理:如违背此义务致公司受损害时,对于公司应负赔偿之责;董事如有违背法令或公司章程之行为,虽系由股东决议,而行者对于第三者不得免损害赔偿之责,但已于股东会陈述异议或已通知其意见于监察人,不在此限”。

可见,该《公司条例》内容之丰富,制度之精细,规范之严密,不仅首开中国商事立法之先河,而且,极大地促进了中国商业的发展。有研究表明,《公司条例》颁行后的1915,全国各类公司的投资总额已经从一年前的9052万银元增加到了16149万银元,1920年则进一步增加到25279万银元。同时每家公司的平均资本规模也呈现上升的趋势,资本在20万元到100万元以上的大中型公司上升势头明显。

3.规范证券交易的第一部法律——《证券交易所法》

为规范证券发行和交易,北京政府于《公司条例》颁行后,又由参政院通过《证券交易所法》,以大总统命令于19141229日公布施行。该法分总则、组织及设立、经纪人、职员、交易、监督、罚则、附则等8, 35条,主要内容及特点如下:

1)证券交易所的设立采核准制。《证券交易所法》第1条规定,证券交易所系“为便利买卖、平准市价而设之国债票、股份票、公司债票及其他有价证券交易之市场”。根据该法规定,一个区域以设立一个交易所为限,其组织形式应为股份有限公司组织,在设立时,拟订章程,并经农商部核准。

2)维护交易安全。《证券交易所法》规定,证券交易所设立时,应缴纳营业保证金于国库。在交易所内从事买卖的,仅限于交易所内的经纪人;对于经纪人,《证券交易所法》规定了他们应向证券交易所缴存保证金;按照证券交易所章程,买卖双方应各自缴纳 证据金及追加证据金。

3)限制从业人员的资格。《证券交易所法》规定,证券交易所的经纪人、理事长、理事、监察人,均应为中华民国国民,且应经农商部核准,限制外国人的从业资格。对于经纪人,《证券交易所法》将其限定为商人。

4)监管交易行为。根据《证券交易所法》的规定,农商部是证券交易的监管机关,可对证券交易所违反法令、妨害公益、扰乱公共秩序的行为进行处罚,如有必要,还可派出临时观察员检查证券交易所的业务、帐簿、财产或其他一切对象及经纪人的帐簿。若农商部认为有必要,还可以命令证券交易所修改其章程。证券交易所在营业期间因故解散,应禀报农商部,并由农商部咨行财政部备案。此外,《证券交易所法》还限制场外交易,即“在证券交易所外,不得以与证券交易所所定期买卖相同或类似之方法为证券之定期买卖”。

5)确定交易类型。《证券交易所法》规定,交易分为现货交易和期货交易两种,证券交易所可以依据章程规定,要求买卖双方缴纳证据金及追加证据金,并可向买卖双方收取经手费。对于证券买卖价格,应由交易所随时“议定揭示”,即依据每种证券每日平均买卖价格,由交易所议定现期买卖及定期买卖之公定市价揭示。

《证券交易所法》颁行后,北京政府又公布施行了《证券交易所法附属规则》(1915510)、《证券交易所法施行细则》(1915525)。在《证券交易所法附属规则》中,对证券交易所的资本金额、营业保证金、经手费用等具体事项进行了规定。在《证券交易所法施行细则》中,对证券交易所的设立、证券交易活动等方面规定作了进一步细化。1921,北京政府又以教令公布《物品交易所条例》,共48条,从体例和内容上看,与 1914年《证券交易所法》大体无甚差异。

此外,还有获参酌援用的两部商事法律草案——1915年的《破产法草案》和1926年的《海船律案》。这两部法案,均分别滥觞于清末的《破产法草案》和《海船法草案》。尤其是后者,简直就是清末草案的翻版。因此,在司法实务中适用的极少。

除了上述的诸法律、法案外,民国初期还草拟了几部未经颁行的商事法草案——《商事条例》及其《实施细则》、《票据法》草案和《保险法草案》。这几部草案虽然未经颁行,但是,其立法尝试为后来国民政府起草相关商事法律打下了坚实的基础,积累了丰富的立法经验。这也正是国民政府在20世纪二、三十年代商事立法得以迅速发展的重要原因之一。

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