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中国近代以来商事立法之回顾(一)
阅读(376)  评论(0)  2021-03-06 18:10



近代以来商事立法之回顾(一)


1840年鸦片战争以后,传统经济仍然占有极大比重,同时外国资本的进入,使得自给自足的自然经济的基础开始动摇。到了20世纪初,清廷为了应对庚子之变后的新的形势,被迫打出了所谓“新政”的旗号,先是宣布修订法律,继而提出“预备立宪”。这次修律和“立宪”运动使传统的法律一改旧观,显示出了一番崭新的面貌,近代的法律体系开始形成。

在清末修律的过程中,由于受到工商兴国的思想的影响,特别是经过洋务运动和大量介绍西方社会状况的书籍的影响,国人看到了西方各国纷纷通过重商主义的洗礼而迅速发展起来的事实,也深刻地认识到工商业的兴盛与否与国家的兴旺发达具有极其重要的作用。特别是经历过1900年的庚子之变,使得清廷认识到“取外国之长,去中国之短”之紧迫性。面对当时商务活动的日兴、日广的现实情况,他们意识到现行的大清律例对于推进工商业的发展是不利的,不仅不能起到推进的作用,反而有极大的阻碍作用,而西方列强之所以富强,乃是他们把工商业作为立国之本所致,因而工商业不发达,国家无以富强。于是,清廷提出了尽快制定矿律、路律、商律,以适应工商业日益发展需要的政策。特别是清廷一再提出要尽快收回领事裁判权的要求,也被列强以法律不健全为由而予以拒绝。同时,商人提出的改变无法律保障商业和商人利益现状的要求,特别是十九世纪下半叶以来,出现的商战思想,也是促使清廷开始修律运动的催化剂之一。

19世纪末,出现了一部被认为近代第一部起着政治、文化启蒙作用的著作——《盛世危言》。而这部书的作者,即是近代最早具有完整维新思想体系的理论家,揭开了民主与科学序幕的启蒙思想家,也是兼实业家、教育家、文学家、慈善家和热忱的爱国者于一身的郑观应。

郑观应(18421921年),本名官应,字正翔,号陶斋,祖籍广东香山县(今广东省中山市)三乡镇雍陌村。

咸丰八年(1858年),郑观应应童子试未中,即弃学从商,投身于上海新德洋行为学徒。次年,由进入上海的英商宝顺洋行任职。同治七年(1868年),宝顺洋行停业,郑观应转任生祥茶栈的通事,并出资合伙经营公正轮船公司。同治十二年(1873年),参与创办太古轮船公司。次年,受聘为该公司总理之职并兼管帐房、栈房等事。郑观应还先后参股于轮船招商局、开平矿务局、上海造纸公司、上海机器织布局等企业,并纳资捐得郎中、道员衔。

光绪四年(1878年),奉直隶总督李鸿章之委托,筹办上海机器织布局。光绪六年(1880年),正式委派郑观应为织布局总办,旋又委郑观应为上海电报局总办。光绪八年(1882年),接受李鸿章之聘,出任轮船招商局帮办,提出了一系列建议并付诸实施,使得轮船招商局的营业额和股票市值大幅提高。光绪九年(1883年)十月,李鸿章擢升郑观应为轮船招商局总办。

光绪十年(1884年)十月,因对现实和自己的境况不满,退隐澳门,将全幅精力用于修订重写《易言》并开始撰写那一部体现他成熟而完整维新体系的《盛世危言》。

早在光绪六年(1880年),郑观应就出版了反映他改良主义思想的《易言》一书,在书中,主张向西方学习,组织人员将西方国富强兵的著作翻译过来,广泛传播于天下,使人人得而学之。并主张采用机器生产,加快工商业发展,鼓励商民投资实业,鼓励民办开矿、造船、铁路。对华洋商税赋不平等的关税政策表示了强烈的不满,同时,宣扬了西方议会制度,力主中国应实行君主立宪制。

在《盛世危言》中,他竭力主张速行君主立宪,提出了诸如广办报纸,改革官员选拔制度,重视西学,发展教育,改革科举考试制度等一系列改革主张。最难能可贵的,是他提出了著名的“商战”理论。他认为西方列强侵略中国的目的是要把中国变成他们的“取材之地、牟利之场”,遂采用“兵战”和“商战”的手段来对付中国,而商战比兵战的手法更为隐密,危害更大,只有以商立国,以工翼商,“欲制西人以自强,莫如振兴商务”。

郑观应认为,“商战”系对应于“兵战”而言。兵战,指军事冲突。商战则指在市场上进行竞争。他认为,学习西方,如果仅仅热衷于购铁舰、建炮台、造枪械、制水雷、设海军、操陆阵,讲求战事,远不如象西方各国那样倾其全力振兴商务。为进行“商战”就必须破除以农为本、以商为末、重本抑末的成见。而进行“商战”,就是从传统的农耕经济转变到现代工业经济,从传统的自给自足的自然经济转变到现代市场经济。

为了全面提高工商业者及相关行政管理者的素质,郑观应要求在中央于六部之外特设商部,分设商务局于各省,由素有声望的绅商为局董,支撑和保护工商业者发展实业,同时,于商务局中兼设商学,分门别类,以教殷商子弟。

《盛世危言》一出,朝野震动,各界人士纷纷争阅,求书者络绎不绝,以致一印再印仍不敷需求,甚至科场考试也常以书中所谈时务为题目。

郑观应的《易言》与《盛世危言》,特别是《盛世危言》一书直接启迪了不少中国人。光绪皇帝1895年也读了他的著作《盛世危言》,还令总理各国事务衙门将该书刷印两千部,分送臣工阅看。

郑观应是一位名符其实的商人兼思想家,仅凭他的商战思想,就足以让他独步古今。我们至今也没有提出一整套符合当今形势需要的商战思想和理论,这就是我们永远跟在人家屁股后面亦步亦趋的根本原因。而早在100年前,商界哲人郑观应就已经为我们打下了思想基础。

由于上述这些内外因素的影响和促进,终于促使清廷重新考虑法制改革问题,于是,就出现了在20世纪初兴起的那场旨在通过新政改革来挽救清王朝危机的清末修律运动。在此次修律运动中,清廷颁布了近20项经济和商事的法律、法规,这些法律、法规的内容涉及工商综合类、投资、公司、商标、矿冶、商事社团等各个方面。此后,无论是北京民国政府还是南京民国政府都将商事立法作为一项重要的工作,全面地开展起来,并且取得了斐然的成就,成为法制史上商事立法的一个最为繁盛、发达的时期。

一、清末的商事立法

清末修律,仿效法国和德国、日本,采“民商分立”体制,所修订的商法分为两个部分:一是实际颁行的单行法;二是未曾颁布的商律草案。

光绪24(1897),康有为在《应诏统筹全局折》中首次明确提出了仿照西方国家法律来制订商法的主张,并且纳入维新变法宏图,尽管这一目标随戊戍运动失败而夭折,但亦拉开了法制近代化尤其是大清新律修订运动的序幕。

光绪二十九年三月二十五日(1903422),清廷发布了著名的上谕:“通商惠工,为古今经国之要政,……急应加意 讲求,著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律,作为则例。” 同年8, 清政府成立商部,以负责振兴工商事宜,并主持商法制定工作。

清末的商事立法活动,大致可以分为两个阶段:第一阶段,主要由商部、修律大臣主持商事立法(光绪三十年至光绪三十二年, 历经三年左右时间)。这一阶段的主要成果是《钦定大清商律》与 《破产律》。除此之外,商部还拟订了《公司注册试办章程》、《商标注册试办章程》等商事法规。第二阶段,主要由修订法律馆、宪政编查馆与各部共同主持修律工作,至宣统元年(1909),由修订法律馆聘请的日本民商法专家志田饵太郎和松冈义正分别拟具《大清商律草案》(“志田案”)、《破产律》。此外,清政府农工商部根据光绪三十三年、宣统元年两次商法大会上所形成的《商法调查案》,复加修订而成《商律草案》。除此之外,还起草了《大清银行则例》(由度支部修订,光绪三十四年奏准颁行)、《银行注册章程》(由度支部修订,光绪三十四年奏准颁行)、《保险章程》(草案)(由农工商部拟订,宪政编查馆审核,宣统二年送资政院集议)、《运送章程》(由农工商部起草,宣统二年八月送资政院集议、十二月获准颁行)等。

在上述商事立法活动中,有以下几项重要成果,对后世商事立法产生了较大影响。

1.《钦定大清商律》

光绪二十九年十二月初五(1904121),商部载振、伍廷芳等向清政府奏“商部奏拟定商律先将公司一门缮册呈览恭候钦定折”,其将卷首之《商人通例》(9)暨《公司律》(131) 呈供朝廷,等候清廷的批准,以作为钦定之本。随后,《商人通例》、《公司律》获准颁行,后称《钦定大清商律》,它是清未仿照外国法制定的第一部新法,标志着“我国过去数千年以农业社会为背景与以维护伦理为重心的法制,因之而开始转变”。

《商人通例》共9条。《商人通例》第1条规定了商人的定义:“凡经营商务贸易、买卖、贩运货物者均为商”。此外,《商人通例》还就商人的权利能力、商号、商事帐簿的设立等内容进行了规定。《商人通例》具有以下两个特点:一是在内容上主要移植了《日本商法典》;二是家族主义的思想仍然根深蒂固,礼教派的主张仍有很大影响。《商人通例》作为我国商事立法历史上第一个商法总则,虽然内容极为简略,但对民初的商事立法活动产生了较大的影响,也确立了清末至民初民商分立立法模式的基础。

虽然公司形态自19世纪中叶开始便出现,各种形态的洋务经济在我国有所发展,外国公司纷纷来华,各类的民商、绅商亦举办了不同形式的公司型企业,但始终处于无公司法的阶段。近代第一部公司法便是清末的《公司律》。《公司律》分“公司分类及创办呈报法”、“股分(股份)”、“股东权利各事宜”、“董事”、“查帐人”、“董事会议”、“众股东会议”、“帐目”、“更改公司章程”、“停闭”、“罚例”等11节,共 131条。

清末《公司律》是中国的第一部公司立法。这种首创性带有明显时代进步意义。例如,它将公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司及股份有限公司四种形式,并开始区分有限责任与无限责任。再如,《公司律》开始确立资本的平等性,从法律上赋予商办企业与官办、官商合办企业,普通商人与具有官方背景的“商人”以平等的地位,“在中国历史上第一次按照近代股份责任原则,而不是按照出资人或经营人身份确定权利义务,在近代中国公司制度诞生中具有开创性的意义”。

但清末《公司律》基本上是以英国1862年公司法、1865年合股公司法以及1899年《日本商法典》为蓝本,是英美法与大陆法的混合物,也存在着不少缺憾和不足,例如,在内容上主要参照外国的公司立法,较少地考虑本国的国情和商业习惯,移植性太强。再如,立法技术粗糙,其“抄袭人家东西,不思与自己习惯果能适合与否,有的连文字都不加修改”,造成体系不严密,法理不清晰。

2.《破产律》

光绪三十二年,商部拟具《破产律》后,送沈家本、伍廷芳审核,奏“商部修律大臣会奏议订商律续拟破产律折”。该《破产律》于光绪三十二年四月奏准颁行。该《破产律》分为呈报破产、选举董事、债主会议、清算帐目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案、附则。

从内容上看,《破产律》有以下两个特色:第一,《破产律》所采破产立法主义,更接近于一般破产主义;第二,在受理破产主管机构方面体现出时代性、本土性。

因《破产律》第40条规定“归偿成数,各债主一律办理”,与先公款、后华洋商分摊之例不合,遭“户部财政处反对”,但“上海、北京等处钱商则一致赞成”,争执各方互不妥协。为缓解矛盾,商部于光绪三十二年曾提出暂缓实行的意见,但清政府还是于光绪三十三年十月明令废止了《破产律》。宣统元年,修订法律馆调查员松冈义正草拟成《破产法草案》(3编共360),不过因时局变化,该草案并未进入立法程序。松冈义正的《破产法草案》成为民初《破产法草案》的样板。

3.《大清商律草案》及《商律草案》

光绪三十四年(1908),修订法律馆邀请志田饵太郎起草商法典,仿日本法例,起草《大清商律草案》,作为独立的、系统的商法典,此为我国编篡近代商法法典之始。该法案共分总则、商行为、公司法、票据法、海船法等五编,共计1008条。这一体例与当时日本实施的明治新商法的结构几乎完全相同。从内容上看,它主要仿照了日本明治新商法和1900年《德国商法典》。由于各商会认为“修订法律馆所编之《商律》(《大清商律草案》),系直接采取日本法,恐于国情不甚相合”,于是在上海召开商法大会,并编成《商法调查案》,上呈清政府,农工商部复加修订,定为《商律草案》,奏请清廷提交资政院核议,因武昌首义的爆发,未及议决颁行。

清末的商事立法,是近代商事立法的开端。从清政府为振兴工商于1903年设商部,颁行《奖励华商公司章程》,以封爵授勋来鼓励商人投资,并陆续颁行《华商办理实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》,为时人励赞:“一扫数千年‘贱商'之陋习,斯诚希世之创举”开始,到清政府灭亡的8年间,其商事立法虽属草创阶段,但它破除了几千年来以公法为中心的旧的立法体系,改变了“诸法合体”的法律编篡模式,开始了商事法律近代化的进程,使人们认识到作为私法范畴的商事法在整个法律体系中的重要地位,启发了近代的私法观念,为随后的民国商事立法提供了有益的参考。其中《商律草案》较多考虑了商事习惯和通行的商法原则,内容上趋于合理,但未施行旋即清廷被推翻,成为了北京政府修订《商人通例》和《公司条例》的蓝本。同时,其一方面体现了中外法律文化的初步结合;另一方面也彰显了政府与民间的立法互动。这些有益的尝试开创了民商事立法的先河,为民国的商事立法活动奠定了基础,并且为以后的商事立法提供了宝贵的经验。


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