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商法与民法的关系——兼论商法的独立性
阅读(89)  评论(0)  2020-11-02 14:32



商法与民法的关系

——兼论商法的独立性



一、商事与民事的联系与区别

(一)商事与民事的联系

商事,顾名思义,是指商业上的事务,商业应当包括现代社会出现的一切与交易、服务、生产等领域相关的经济活动,其中既包括传统意义上的交换和流通,也应当包括当代社会中出现的大量的服务、生产类的经济活动。其涵盖的范围已经远远超过了传统的所谓以“直接媒介财货交易的行为”为核心的行为体系,而是以企业的组织、经营行为为核心的组织与行为的综合性体系结构。因而,其标的已经从传统的动产和有形财产,而发展为如今的不动产、无形财产、票据、有价证券、知识产权等等,都可以成为商的标的;其行为已经从买卖、代理、票据、运输、保险、海商等,发展为如今的诸如信托、证券交易、融资租赁、知识产权贸易等,都不同程度地可以成为商行为的一个部分;其主体已经从自然人为主,发展为包括自然人及其以外的法人或非法人组织, 而且,企业已成为最主要的商主体。此外,随着科学技术的发展,许多新兴行业信息产业与其他高新技术产业,都将不断地加入到商的范畴,从而使商的领域不断延伸,生物的基因、互联网上的信息、技术等等都可以成为商的标的。所以说,商事的范畴绝不是固定的和封闭的,其必将伴随着社会经济的发展而发展,发展性和超前性应该是商事范畴的最基本的特征。一句话——“无业不商”已经成为社会发展的必然趋向。

民事,顾名思义,即指民间的或市民的事务,其内涵应当包括民间的或市民的一般性的、普遍的事务,它是以人(人生)为核心的事务。其主要应包括:

1.与人生有关的事务,如人格、人身等,具体来说,可以包括人的权利能力和行为能力,人的名誉,出生、死亡、失踪、住所等;

2.与人的家庭有关的事务,如家庭、亲属、婚姻、继承等;

3.与人的社会经济活动有关的事务,如债、契约、人对物的所有、支配、处分等。

当然,随着社会的发展,其主体也发生着深刻的变化,除了自然人(人)以外,法人和非法人团体的权利能力和行为能力等也成为了其重要的内容,而且一些与社会经济关系较为密切的事务也被纳入其中。

从上述内容可以看出,商事与民事之间的联系可谓千丝万缕,这种联系具体表现为:

1.二者同属人的私的事务,且相互依存

无论是民事活动还是商事活动都与国家和公共行为有着截然不同的区别。二者都是以私人行为为核心内容,而且,二者有着共同调整的对象——与个人有关的财产或人身关系。在一定程度上,二者还有着相互依赖、相互补充的作用,民事行为决定人的基本权利和地位,而商事活动则体现这种权利和地位的价值,也就是说,二者共同构成人的全部的人生价值,缺少任何一个方面,其人生都不是完整的。如果仅仅只实现了民事价值而未实现商事价值,则其主体的人生价值就不是一个完整的,如果没有民事价值的实现,欲顺利地实现商事价值,也是不可能的。所以,二者互相依存,共同作用于人生。

2.民事主体与商事主体的范畴有着共同性和不可分性

民事主体与商事主体的范畴都包括了自然人(人)和法人和非法人团体,只不过从现代社会的发展看,企业已成为最主要的商事主体,而个人仍然是十分重要的民事主体,但是,从宏观上看,企业也同样被包含在民事主体之中,可以说,大民事主体中,既包含了私人主体,也包含了以企业为表现形式的商事主体,只是在实践中二者的侧重面不尽相同罢了。

3.在二者所涉及的事务中,都包含了社会经济因素

从现代社会看,无论是民事还是商事都包含了社会经济因素,二者有时还是互相交错、难以区分的。如民事中的买卖、契约、担保行为,既体现了民事的特征,也体现了商事的特征,很难从实践中加以区分和甄别。因此,社会经济因素是二者俱备共同的内涵。

(二)商事与民事的区别

1.价值取向不同

商事与民事同样属于私的范畴,但是,两者的价值取向存在着较大的差异性。其最具代表性的差异表现在,民事最基本的价值取向是公平、和谐,即公平优先兼顾效益与其他;而商事最基本的价值取向是效益,其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。换句话说,商事活动追求的是经济效益,而民事活动追求的则是一种平等、和谐。也就是说,民事活动追求静态的和谐,而商事活动则追求的是动态的获取,商事与民事价值取向上的差异,既说明商事与民事具有不同的目的和追求,更说明商事与民事具有不同的作用与存在价值。

2.后果不同

由于民事活动追求静态的和谐,而商事活动则追求的是动态的获取,因此商事活动的手段则很可能导致不和谐的因素,甚至会引发纠纷和矛盾,但这并不是说民事活动就不产生纠纷和矛盾,而是说商事活动产生纠纷和矛盾的可能性要大于民事活动,因为,商事活动追求利益的本性,就决定了其采取的手段可能要比民事活动来的更激烈。因而,二者所发生的后果就可能不一样。

3.主体范围不同

民事主体具有适用主体广泛性的特点,可以适用于一切社会公众。商事主体则具有适用主体限定性的特点,仅适用于商主体。当某一主体经过办理相关手续成为或成立商主体后,因其营利性的营业行为的要求,其所表现出来的社会关系已不能为民事关系所涵盖;相反,由于商事活动乃基于商主体及商行为的特性而制定,因而也不能涵盖一般民事主体之间发生的社会关系。

4.关注对象不同

民事行为一般所体现的是平等主体之间的财产关系与人身关系,其所关注的是民事主体之间的地位的平等和利益的平衡,其立足点不在于维护民事主体的营利行为或其盈利,公平是其首要原则。商事行为则是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事关系,其所关注的是商主体的营利追求,效益或营利是其首要的追求和原则。民事关系既包括财产关系又包括人身关系,在关注对象上具有复合性;尽管也有人认为商事关系包括商事财产关系与商事人身关系,但从实质上讲,商事人身关系根本不同于民事之人身关系,其乃依附于商主体人格之具有直接财产内容的广义上的财产关系,因而商事关系均可归入财产关系范畴,具有关注对象的单一性。

二、商法与民法的联系与区别

(一)商法与民法的联系

法学界一般认为,民法乃调整商品经济一般关系的法律,对商品经济关系的调整提供了一般规则,但其也只是提供了一般规则。对于主要表现为商事法律关系的市场经济关系中的复杂形态,则必须依赖于商法调整,由商法提供具体规则或特殊规则。商法与民法之间的联系可以概括为以下几个方面:

1.民法与商法同属私法范畴,乃调整民商事行为的法律

如前所述,民事与商事二者同属人的私的事务,且相互依存。因而,它们在法律调整中形成的法律关系,人们习惯性地将其联系在一起,合称为民商事法律关系或民商事关系。只不过,民法作为私法领域之一般法或“基本法”,属于抽象化的法律表现;而商法作为私法领域就特殊的商事法律关系作出具体或特殊规定的特别法,属于具体化的法律表现,因而其行为性质存在着一定的区别。但是,广义的法律行为则必须依赖于民法与商法的共同调整,缺少了民法,商事法律行为的调整将缺少一般规则;缺少了商法,属于一般规定的民法将对特殊的或具体的商事交易中的法律行为即商行为无能为力。因此,民商事法律行为的调整需要民法与商法的密切配合,二者同样是一种相互依存的关系。

2.民法的主体制度可以作为对于商品经济活动主体资格的一般性规定

任何个人和经济组织,不管其是否从事营利性经济活动,其法律地位的最终确定都是由民法上的主体制度来完成的。商法上的主体制度即商主体制度实际上只不过是民事主体制度的具体化而已,或者乃民事主体特殊类型的特殊制度设计。具体到具体的商主体类型,如公司制度无非民法中法人制度的一种最典型形式,合伙企业制度无非民法中合伙制度的典型或高级形态而已。

3.民法的物权制度和债权制度是对从事商品经济活动的正常条件和关于流通领域中的商品交换活动的一般规定,商法中的物权制度和债权制度则是对商事交易中物权制度作出的补充规定,其适用必须以民法物权制度和债权制度为前提。

譬如,尽管尚未确立商事物权概念及其抽象制度,但一些具体商事物权制度均须依赖于民法物权制度的一般规定始得适用。譬如,对公司的财产权的确认、行使,股票的发行与股票权利的行使,对作为商品所有权凭证的票据的保护、对财产的投保与保险金的支付、破产后财产的清算等等,都要适用民法中物权制度的一般规定。

又譬如,尽管尚未确立商行为概念及其抽象制度,但具体的商事债权制度均须依赖于民法债权制度的一般规定。票据制度不过是债权制度的特殊表现形式而已。票据权利的设定、移转、保证以及付款与承兑等,都属于债权制度的具体化。同样,商法中的保险制度也是债权制度的具体发展,保险合同是民法中典型的格式合同。保险法中的投保、承保、保险的理赔与索赔、海损的理算与补偿等等,都要适用民法中关于债的一般规定。

4.商法中的许多制度是以民法制度为前提设立的

例如,商法的短期时效制度的规定,是民法诉讼时效制度的补充与变更,其适用必须以民法诉讼时效制度的一般规定为前提或基础。再如,商法中的代理制度虽系特殊规定,但其适用仍须以民法代理制度的一般规定为其前提或基础。此外,民法中的民事责任制度也可以适用于一切商事法律关系之中。有些民法基本原则如诚实信用原则、私法自治原则、公平原则等亦属商法基本原则。在诉讼制度上,除法国等少数国家设有专门的商事法庭之外,商事诉讼与民事诉讼基本上属于同一诉讼制度。

(二)商法与民法的区别

1.立法价值取向不同

价值取向主要涉及价值界定、价值判断和价值选择等问题。如前所述,民事最基本的价值取向是公平、和谐,即公平优先兼顾效益与其他;而商事最基本的价值取向是效益,其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。因此,商法与民法同样作为私法,虽然也具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向,但是基于调整对象上的差异,两者的价值取向还是存在着较大的差异性。民法最基本的价值取向是公平,当公平与其他民法原则发生冲突或矛盾时民法的首要任务就是维护公平,即公平优先兼顾效益与其他;而商法最基本的价值取向是效益,其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。商法与民法价值取向上的差异,既说明商法与民法具有不同的目的和追求,更说明商法与民法具有不同的作用与存在价值。

2.调整对象不同

民法调整的是平等主体之间的财产关系与人身关系,其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和利益的平衡,其立足点不在于维护民事主体的营利行为或其盈利,公平是其首要原则。而商法调整的则是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系,其所关注的商主体的营利追求,效益或营利是其首要原则。民事法律关系既包括财产关系又包括人身关系,在调整对象上具有复合性;而商事法律关系尽管也包括商事财产关系与商事人身关系,但从实质上讲商事人身关系根本不同于民法之人身关系,其乃依附于商主体法律人格之具有直接财产内容的广义上的财产关系,因而商事法律关系均可归入财产关系范畴,具有调整对象的单一性。

3.主体范围不同

民事主体具有适用主体广泛性的特点,可以适用于一切社会公众。商法则具有适用主体限定性的特点,仅适用于商主体。当某一主体经过办理相关手续成为或成立商主体后,因其营利性营业行为的要求,其法律关系已不能为民法所完全调整;相反,由于商法乃基于商主体及商行为的特性而制定,因而也不能调整一般民事主体之间发生的法律关系。

4.法律责任制度不同

民法一般实行过错责任原则。商法除过错责任原则外,还大量适用无过错责任原则,且其法律责任较为严格,如对于民事债务,一般不承担刑事责任;对于商事债务,其情节严重者还往往要承担刑事责任。

5.性质与特征不同

民法纯属私法;商法则除具有私法属性外,还兼具公法属性。民法一般属于国内法,具有固有法属性,不具有国际性;商法则具有国际趋同性,并且广义的商法除国内商法之外, 还有国际商法存在。因而,国内立法者在制定商法时,除了要关注国内的法律及习惯外,更要关注国际商法的发展趋势与规则,否则,其商事立法难以在日益增多的国际商业交往中保护本国的利益,甚至会成为促进国际商业间商贸交往的障碍。

三、商法与民法关系的结论

从上述分析中我们至少可以得出一个结论,即:商法是独立于民法的一个独立的部门法。商法有着属于自己的、不同于民法的立法价值取向、调整对象、主体范围、性质与特征,因此,它与民法虽同属于私法领域,但其自身却具有独特的法律调整对象——营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系,因而,它完全有资格成为一个独立的法律部门。但是,鉴于民法与商法又有着诸如同属私法范畴,民法的主体制度可以作为对于商品经济活动主体资格的一般性规定,商法中的许多制度是以民法制度为前提设立的等共通性,因此,不存在一个谁吃掉谁、谁属于谁的问题,更不存在所谓谁可以代替谁的问题。在今天的市场经济社会中,民法与商法应该在共同依存、共同发展的前提下,在立法和实践中各自应具有各自的独立性,尤其是在立法中,商法应当有着独立的法律体系,其中包括独立的规则体系、独立的适用范围、独立的责任体系和独立的理论框架,那种认为商法不能独立存在,而应当依附于某一个或几个法律的观点,是对民法及商法的基本特征及其各自所固有的区别无视甚至不了解的结果。这显然也是受到了计划经济时代轻商思想的影响,既不利于市场经济的发展,更容易回到过去轻商的老路上去。持商法不能独立的观点的一个重要理由,就是认为民法与商法有着一些共通的法律制度和原则。但是,也应当看到,在这些共通的制度和原则背后,商法其所特有的诸如促进交易便捷原则、商主体法定原则等,却又是民法所不具备或不包容的。

商法的发展与商业的发达有着密切的关系。一个国家的强盛与否,与其商业的发达程度是密不可分的。这可以从世界历史上各大国崛起的历程中得到注脚。而商业的繁荣与发达既要依靠国家的经济政策,更需要完备的法律体系的促进和保护。而在这法律体系中,仅有以对社会经济活动的权利体系进行静态形式的确认的民法是远远不够的,能够迅速反映和调整营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系的商法,则是促使社会经济发展,保护商主体的利益及其商行为的基本法律体系,也是商法义不容辞的神圣职责。

四、关于商法是否是民法特别法问题的研究

在讨论商法的独立性问题时,还应当探讨一个敏感的话题,即:商法是否是民法特别法的问题。下面,我就这个问题谈一些自己的看法。

(一)特别法概念考察

从法理学上讲,根据调整范围的不同,法律可以划分为一般法与特别法。一般法是指对一般人、一般事,或者在不特别限定的地区和期间内适用的法律。特别法是对特定的人群和事项,或者在特定的地区、时间内适用的法律。一般法与特别法是相对而言的。例如,相对于《商法典》而言,《海商法》、《商事登记法》、《证券法》等,就是《商法典》的特别法。可见,一般来说,一般法的位阶要高于特别法的位阶,一般法的范畴包含了特别法的范畴,而特别法又被包含于一般法之中。此乃一般法与特别法之间的辨证关系。特别法又可以称为特别规定,一般法又可以称为一般规定。

一般法与特别法的划分,对于国家立法和司法活动具有实际的指导意义。从立法方面来讲,基于法律的统一性和原则性,或者在法律的初创阶段,立法活动侧重于较原则和抽象的一般法的制定。但随着法治水平的提高,同时也为了更好地贯彻立法者的意图,就需要因时、因事、因人制定更为具体、更具有实用性的特别法。在立法活动中,一般法所规定的基本法律原则和制度,必然成为制定特别法的依据及原则。特别法与一般法的划分一般发生在性质相同,或者调整范围有重叠的法律规范之间。从法律适用的角度看,一般法和特别法的分类,为我们提供了“特别法优于一般法”的法律适用原则。该原则的基本含义是:当同一主体在某一个领域里既制定有一般法,又制定有不同于一般法的特别法律时,特别法的效力适用效力高于一般法。但该原则仅适用于同一主体制定的法律,对于不同主体制定的法律,首先应根据宪法至上原则和等级序列原则确定其效力。

综上所述,一般法与特别法是相对而言的。它们共同存在于具有同一调整范围的法律之间的关系中。若从法律调整范围上看,一般法的调整范围往往要大于特别法的调整范围。若从法律位阶上看,一般法的法律位阶往往要高于特别法的法律位阶。若从法律适用上看,特别法的适用效力要高于一般法的适用效力,但前提必须是该原则仅适用于同一主体制定的法律。

在普通法与特别法的关系上,大陆法系国家通常适用两项原则:(1)普通法的内容和原则为特别法的立法基础,违反基本法律的特别法规可经违宪诉讼程序废止。(2)经合法程序制定的特别法在适用上具有优先于普通法的效力。

(二)民法特别法的含义

所谓民法特别法,是指一国范围内对部分特殊民事主体或特殊民事关系适用的民事单行法律。其基本特征是:

1.适用于一国范围内的部分特殊民事主体或特殊的民法关系;

2.调整平等主体间的特殊民事关系;

3.一般其表现形式是民事单行法。

所谓民法一般法乃民法特别法的对称,系一国范围内对各类民事主体和一般民事关系普遍适用的民事基本法律。其不同于民法特别法的特征在于:

1.在一国范围内普遍适用;

2.适用于各类民事主体,而非某些特殊主体;

3.调整平等主体间的一般民事关系,而非某些特殊事项。由此,民法典为民法一般法,而土地法、继承法、版权法等单行民事法规为民法特别法;在全国范围内适用的基本民事法律为一般法,而区域性民事法规为基本民事法律的特别法。

(三)商法不是民法的特别法

从上述有关民法特别法和民事一般法的基本含义中可以得出这样的结论,即:民法一般法与民法特别法的关系是相对而言的,它们共同存在于调整民事行为的民事法律之间的关系中;若从法律调整范围上看,民法一般法的调整范围往往要大于民法特别法的调整范围;若从法律位阶上看,民法一般法的法律位阶往往要高于民法特别法的法律位阶;若从法律适用上看,民法特别法的适用效力要高于民法一般法的适用效力,但其前提必须是该原则仅适用于同一立法主体制定的法律。

基于上述对于民法特别法和民法一般法的关系的论述,我认为,商法不是民法的特别法。理由如下:

1.从法律位阶上看,如果承认民法是一般法,商法是民法的特别法,而根据民法一般法与民法特别法的理论,民法一般法的法律位阶往往要高于民法特别法的法律位阶,也就是说,民法一般法的法律位阶要高于商法的法律位阶。而民法一般法是由国家议会通过的,如《民法典》,于是,作为民法特别法的所有商事法律就只能由国家议会通过,但是根据前文所述的“特别法优于一般法”的法律适用原则的基本含义:当同一主体在某一个领域里既制定有一般法,又制定有不同于一般法的特别法律时,特别法的效力适用效力高于一般法,但该原则仅适用于同一主体制定的法律,对于不同主体制定的法律,首先应根据宪法至上原则和等级序列原则确定其效力”的要求,要适用“特别法优于一般法”的原则,这里的特别法与一般法必须是适用于同一主体制定的法律,而民法一般法是由国家议会制定的,而作为民法特别法的商法则只能由国家议会常设机构制定。因为,民法一般法的法律位阶要高于作为民法特别法(商法)的法律位阶,而根据法律位阶的理论:宪法具有最高的法律效力,一切法律、条例、规章均不得同宪法相抵触;法律的效力高于条例、规章,其中基本法律的效力又高于基本法律以外的法律,而基本法律是由国家议会制定的,普通法律则是由国家议会常设机构制定的,这里的基本法律就包括民法一般法,而普通法则包括作为民法特别法的商法。可见,二者的制定主体不是同一主体。因此,作为民法特别法的商法与民法一般法之间就不能适用所谓“特别法优于一般法”的原则。如果这个命题成立,在民法一般法与商法之间就不存在适用上谁优先于谁的问题,也就失去了将商法作为民法特别法的任何现实意义。换句话说,在法律适用上,民法一般法与商法之间也就不存在所谓商法的适用效力高于民法一般法的效力的问题了,二者的适用应当依据法律位阶来决定,而在此前提下若仍然坚持所谓的“商法是民法的特别法”的这样一个命题,其结果就会导致民法一般法的规范优先于与商法规范的结果,即对于同一个法律事实,应当先适用民法,民法没有规定的再适用所谓作为民法特别法的商法,这样就使得所谓“特别法优先于一般法”的适用原则将被完全抛弃,致使该原则和特别法的理论失去实际意义。导致的另一个结果就是法律适用上和理论上的混乱性和商法的虚无性,这且将严重损害国家法治的统一和法律体系的健全,对国家的法制建设是十分有害的,也会严重损害国家经济的发展。

2.从商法与民法之间的关系看,如上文所论,商法是独立于民法,且又是完全地独立于其他部门法的一个独立的法律部门。而从法律适用的层面上讲,民法总则部分所规定的民法的基本原则和法人制度、代理制度、民事法律行为等基本法律制度,以及属于民法范畴的《合同法》、《担保法》等单行法律,亦可在商法中适用,而这与商法自身的体例、固有的原则、制度毫无关系。以经济法和劳动法为例,经济法和劳动法中的一些制度和原则最早不也是来自于民法吗?至今诸如民法的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则以及法人制度、财产所有权制度、财产共有制度、债、民事责任等,同样适用于经济法和劳动法之中。我们不能因为经济法和劳动法中包含了一些民法的内容,就断言它们也是民法的特别法吧?!况且,商法与民法之间还存在着诸多的不同特征和区别。

所以,我认为,商法不是民法的特别法。

    五、民法的商事化商法的民事化与商法的独立性

    在谈到商法独立性时,除了要谈上述诸问题外,必然还要谈到一个敏感的话题,即民法的商事化商法的民事化问题。

所谓“民法的商事化”与“商法的民事化”是指随着现代商品经济的发展而在民法与商法之间呈现出来的一种“互化”的趋势。具体来说,民法商事化表现在民法自身发展过程中,存在着这样一种趋势:由于社会经济的发展,交易主体的广泛化,民法对交易活动投入了更多的关注,不断将交易活动中的商事制度吸收到民法中来,使民法的交易化或商事化色彩不断强化。商法民事化表现为在商法发展过程中,存在着这样一种趋势:即随着社会经济的发展,商法的独立性不断被削弱,对民法的依赖程度不断加深,并不断向民法靠拢。有学者认为,民法从其产生的那一天起,就带有商事化的色彩。因为民法直接产生于商品生产者的利益需求和权利主张,它的起点和终点都不是惩罚(虽然它包含着惩罚的因素),而是通过划定主体的权利及其界限,明确主体的权利能力和行为能力,规定生产和交换的一般条件以及对违约和侵权等违法行为的补救措施,保护人们的正当权益,使人们可以无顾虑地、有合理期待地、尽其所能地进行创造财富的活动。有人认为,在现代经济条件下,民事主体制度、物权法、债权法、侵权行为法等方面都表现出商事化的趋势。商法则在基本原则、商主体、商行为以及商事诉讼等方面都表现出民事化的趋势。

由于民法的商事化,商法的民事化,已经使民商法的关系愈加密切,民商法的关系很难用一个标准将其划分开来。随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融,民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例,并将调整范围扩充到商事领域。与此相适应,由于商人特殊地位的消失,商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律,从而使得商法规范具有民法规范的特征。一方面,在商法典缺少民法典那种一般原则协调一致的内在体系的情况下,民法典就频繁的被用之于填补商法典及其辅助性法律的铸漏,此即为商法的民事化,表明商法如今已成为民法范围内的一个特殊领域。另一方面,民法与商法之间的不同更进一步地因"民法商事化"的相反倾向所减少。之所以在当代会出现民法商事化、商法民事化的现象,最根本的原因在于商事关系与民事关系的传统界限已被打破。随着生产社会化的发展和参与商业交易的主体的非特定性,商业交易的范围已扩展到工业、农业、不动产、有价证券、期货等领域,对这些领域进行调整的法律法规究竟属于商法还是属于民法已很难定论。

这些观点,可以说是说对了一半又说错了一半。作为私法的两大支柱,民法与商法从来就是密不可分的。即使是在民商分立国家,虽然形式上独立存在的《商法典》与《民法典》相并列,但商法的许多基本制度还是要适用民法的规定,如法人制度、时效制度、法律行为制度等等。尽管如此,主要针对特殊的商事基本制度作出规定的《商法典》,还是能够很清晰地与《民法典》区分开来。因此,所谓民法的商事化,其真正含义并非指民法逐渐发展出调整商事关系的规范,从而可以取代商法;其真正含义是:随着经济生活的发展,规范企业的商法在市民法体系中占据了主导地位,从而导致了修正民法原理的现象。至于说,商人特殊地位的消失,实际上近代商法从来就没有赋予商人以所谓特权地位,从一开始就是作为主体平等的私法存在的。商主体范围的扩大并非是其走向民事化,虽然民事主体在履行相关手续后即可转化或发展为商主体,但商主体仍然不同于一般民事主体。所谓商法民事化,实际上建立在这样一个认识的基础上,即商法限定在中世纪时直接媒介商品交易的活动范围内。很明显,这种观点是对商法史的误读。用于调整工业、农业、不动产、有价证券、期货等领域法律,当然是商法,其具体表现形式则正是《商法典》。现在之所以对此问题无法界定,根本的原因是至今缺乏一部对商事规范起着统领作用的《商法典》。如果确定了一个科学合理的商法领域的界定标准,这些问题就迎刃而解了。因此,所谓"民法的商事化、商法的民事化"的民商法现代发展趋势,其本身只不过说明了同属私法领域的这两大相近法律部门相互影响而己,而这本属法律发展的常态,因而并不能改变商法的独立性。相反,却只能反映出民法与商法之间的相互关系的现状,更不能将其作为否定商法独立性的依据。

在当前“无业不商”的社会之中,商法典在当代经济社会中的作用和地位只会越来越重要和明显,将来的发展趋势是:不是商法民法化 ,而是民法商法化!

六、民法典与商法典的关系

在此,我仅仅从一个国家的私法体系和市场经济的法制规范的角度来谈问题。民法是商品经济条件下的私法之核心,而商法,尤其是商法典,则是市场经济条件下私法之核心。民法是确权法,商法是实施和执行市场经济规则的法律。民法和民法学是商法和商法学的理论基础与基本制度的滥觞。如果没有民法的基础理论和制度的支撑,商法也就失去了存在与发展的理论和实践基础。但是,如果没有商法(商法典)民法也就失去了发展的方向和未来。其实,在所谓民商合一的意大利和俄罗斯的民法典,本质上就是一部民商法典,在它们的整部篇幅中商法的内容及规范已经占据了30%50%。你们可以拿来这两部民法典看一看它们的第四编债的部分,其实完全就是商法的内容,甚至完全可以看作一部存在于民法典中的商法典,这两部法典从本质上就是两部民商法典。可见,在所谓的民商合一的国家的立法中,从来没有歧视和偏废过商法的地位。民法和商法其实共同支撑起了它们私法的天空!这是一个不争的事实!这就是在进入21世纪后,民法的传统国家,如法国,又重新开始编纂新的商法典的主要原因。所以,我把民法与商法比喻为大车的左右两个轮子和鸟的两个翅膀,缺了任何一个,车开不起来,鸟飞不起来。如果没有民法典和商法典这左右两个轮子和翅膀,市场经济是无论如何也无法行进和起飞的。现代国家的经济体制,必须把民法与商法共同重视和发展起来。这才是在当代社会一个国家对于民法(典)与商法(典)的正确认识。


参考文献:

苗延波著:《中国商法体系研究》。

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