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商法基本原则与民法基本原则的关系
阅读(107)  评论(0)  2020-10-08 20:06

 


商法基本原则与民法基本原则的关系



要理解这二者的关系,首先必须理解以下几个问题:

1.何为原则

原则就是说话、行事、处理问题时所依据的准则、法则或标准。

原则,是从自然界和人类历史中抽象出来的一个哲学概念。只有能够反映事物自身本质的东西才是原则。原,有本原、定律、原理之意。

2. 何为基本

基本,有根本的、根基、主要之意。如,王者以民为基,民以财为本。

3.何为基本原则

基本原则,原意为说话、行事、处理问题时所依据的主要的、根本的准则、法则或标准。它比原则所涵盖的内涵更加确定、重要和稳定。把基本原则一词作为法律上的一个词汇,主要来自于以苏联为代表的法律体系和法律话语。在西方法律体系中,虽然有原则一词,但是,一般没有基本原则一词。比如,《荷兰民法典》第12条:“在确定性与公平性的要求时,必须参照公认的法律原则、荷兰当今的法律观点和相关的具体社会利益和私人利益。”显然,这里的“原则”一词,即指法律原则,而法律原则,一般是指,能够集中反映法的一定内容的法律活动的指导原理和准则。这里的所谓法的一定内容,是指法所确认的一定社会生活和国家活动的规律性要求。其贯穿于具体法律规范之中。法律原则所反映出的是法的一般内容、本质、社会生活的趋势、要求及规律性,其较之法律规范,更加具有其一般指导性和涵盖性。

法律原则按照其在法的体系结构中所处的地位和作用之不同,可以分为法的基本原则和法的一般原则。而法的基本原则在法的体系结构中居于核心地位,起到对于立法和司法的最根本的指导作用;法的一般原则是法的基本原则的派生,是基本原则在具体的法律规范及各分支和各部分中的相对的具体化的表现。而且,不同的历史类型的法,可能有着相对不同的法律原则,但是,一些世界公认的法律原则,特别是一些专门的法律原则,其不仅具有历史的继承性,而且还有着普遍的普适性。例如,法律面前人人平等、罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、法无明文不为罪、审判公开、法律的非溯及力、未经合法审判不得宣告某人有罪、任何机构和个人均不得享有法外特权、政府必须在法律明确规定的范围内活动等原则,即为法律(法治)基本原则,也是普适的法律原则。

一句话,所谓基本原则,是对于整个法律体系,或者某一类法律部门所适用和体现的,对于法的基本价值、性质、功能、作用等,所依据和遵守的带有一般性的根本的准则、法则或标准。

对于基本原则的运用和适用,直至今日,俄罗斯的法律中依然如苏联。例如,《俄罗斯联邦民法典》第1条就明确地规定了三条民事立法的基本原则——1.法律关系的参加者一律平等,财产不受侵犯,合同自由,不允许任何人随意干涉私人事务,必须无阻碍地行使民事权利,保障恢复被侵犯的权利及其司法保护;2.公民和法人以自已的意志和为自己的利益取得和行使其民事权利;3.商品、服务和资金可以在俄罗斯联邦全境内自由流通。

这三个基本原则,不仅是俄罗斯联邦民事立法的基本原则,也是俄罗斯联邦境内,民事法律适用和民事司法的基本原则。同时,在实行民商合一的俄罗斯,这些原则也是商事法律及商事行为适用的原则。任何其他民事商事立法和民事商事立法的适用及司法活动,均不得与之相对抗或违背之,凡对其抵抗或违背者,均要受到法律的限制乃至制裁。

这就是法律基本原则的地位和功能。

调整市场经济的基本法律——商法,如果按照苏联的法律体系和话语体系,也应当有其基本的法律原则。这些基本的原则可以归纳为:商主体法定原则、促进交易自由的原则、维护交易公平的原则、促进交易便捷原则与维护交易安全原则,等等。(具体内容可以参阅我之前在我的网站myanbo.com和知乎网上发表的文章——《商法的基本原则》)。需要说明的是,我在此论述的这几个商法的基本原则,以及我起草的《中国商法典草案建议稿》中的第4和第5条所列之内容,仅仅是围绕商法所特有的且必须在商事立法和商事法律的适用及商事司法中所必须遵守的几个商法的基本原则而言,实际上,民法中的诸如平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则也均适用于商法之中。因为,民法与商法本为私法体系中车之两轮,缺一不可,缺一不行。因为,商法的这些基本原则,从本质上讲是民法基本原则的发展、异化和延申。如果没有民法的平等、自愿、公平、诚信这些基本原则的保证,何来交易自由、交易公平、交易便捷、交易安全的保证。没有平等,何来自由;没有自愿,何来公平交易;没有诚信,何来交易便捷与安全。所以,如果民法原则可以认为是商法原则的前提及基础,那么商法原则则是民法原则的发展、异化及延申。可以说,民法原则是商法原则的基础;商法原则则是民法原则的发展、延申及在商事行为中的变异与适用。但是,二者不存在谁高谁低,谁必须吃掉谁的问题。二者是维护整个私法体系正常运转的车之两轮,鸟之双翼。二者的关系是——民法的基本原则不仅适用于民法领域,也同样适用于商法领域;但是,商法特有的这些基本原则,则不适用于民法领域。例如,商主体法定原则、促进交易便捷原则与维护交易安全原则,则完全是商法之原则,如果,将其列为民法原则,则会招致严重的反法治灾祸。例如,民事主体要参与民事交易行为,就不存在主体法定原则,只要符合民法规定的承担相应民事行为责任的年龄之规定,就没有任何限制;而商法则不同,商主体,特别是公司等商事组织,必须经过商事登记程序,否则绝对不可以以个人名义从事商事行为,合伙企业的商事行为,也必须符合《商事合伙法》的规定,商事个人公司,也是经商事登记的商事主体,而非个人之行为。至于说国际商务和国际贸易、服务等商事行为,则更非个人之行为,其行使之主体,必须为合法的商事主体。个人的国际贸易行为,就性质属于走私行为。所以,这一条商法原则,显然不能适用于民法领域。再如,促进交易便捷原则与维护交易安全原则也是典型的商事原则,因为,民事行为,不需要特别规定和强调交易便捷和交易安全保护原则,而主要应当遵循的是平等、自愿、公平、诚信原则。况且,一般民事行为的民事责任,较之商事行为的商事责任,要简单且轻的多;商事责任的后果和承担的责任,也要比民事责任简单且轻得多。此外,民事主体与商事主体;民事行为与商事行为之间的区别性也很大。(关于这个问题我在2007年出版的《中国商法体系》研究一书中的第十章和第十二章中有过论述。我还将在今后以独立论文的形式,在我个人等网站上发表出来。)

民事与商事的最典型的区别,就是商事法律中的票据行为的无因性原则,所谓票据行为的无因性,是指票据行为的效力独立存在,持票人不负给付原因之举证责任。其只要能够证明票据债权债务的真实成立与存续,而无须证明自己及前手取得票据的原因,即可对票据债务人行使票据权利。这就是说,所谓票据行为的无因性,是指产生票据关系、引起票据行为的实质原因从票据行为中抽离,其不构成票据行为的自身内容,当形成票据债权债务关系时,原则上,票据债务人不得以基础关系所生之抗辩事由对抗票据债权的行使。而此原则与民法上的必须在明确了所有权之后,才能由所有权人行使民事权利,以及所谓一物一权原则等,均是背道而驰,且不为民法所包容的。商事行为和商法,更加注重便捷、方便和快速,其以利益、利润及效率为原则;而民法则是以公平、平等、遵守公序良俗为原则,不是很关注甚至排斥、厌恶利益、利润和效率等现象。而商事行为如果离开了便捷、方便、快速、安全等原则,则商事行为就失去了其存在的商事和经济社会意义,任何一个正常的商事行为,如果不遵循快速、便捷、安全、效率的原则,则根本无法运作和进行。这是从事商事行为的一个最基本的常识和要求。

总结为一句话——民法基本原则是商法基本原则的前提及基础,商法基本原则则是民法基本原则的发展、异化及延申。民法基本原则是商法基本原则的基础;商法基本原则则是民法基本原则的发展、延申及在商事行为中的变异与适用。但是,二者不存在谁高谁低,谁必须吃掉谁的问题。二者是维护整个私法体系正常运转的车之两轮,鸟之双翼。二者的关系是——民法的基本原则不仅适用于民法领域,也同样适用于商法领域;但是,商法特有的这些基本原则,则不适用于民法领域,例如,商主体法定原则、促进交易便捷原则与维护交易安全原则,则完全是商法之原则,民法不宜适用和引入。

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