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大陆法系各国关于商法独立性的理论与实践
阅读(140)  评论(0)  2020-10-06 18:16



大陆法系关于商法独立性的理论与实践



一、德国商法的独立性

德国商法具有悠久的传统,曾经对世界商事立法产生深远影响的1897年的《德国商法典》至今已有110年的历史。但是在德国法学界,关于商法的独立性问题始终存在着较大的争议,尤其是在1998年《德国商法典》修订之前,学术界更是争论激烈。

在德国,有学者认为,作为商法基本法的《德国商法典》,其中真正能够称为商法的已仅剩下《德国商法典》第一编和第四编中的部分内容了,即使将商法典之外的其他法律中一些专门适用于商人且具有实践意义的规定都被归入到商法体系中,如《分期付款法》 第8条,《一般交易条件法》第24条以及《民事诉讼法》第29条第2款、第38条第1款及第1027条第2款等,商法规范也显得极为单薄,似乎难以支撑起一个独立的法律体系的重任。

在德国商法的发展过程中,确实有许多规范不断独立于商法。首先完成自身独立并从商法分离出来的是公司法。在商法典中仍存在无限公司(第105条 以下条款)、两合公司(第161条以下条款)及隐名合伙(第230条以下条款)规范。但此前包含于商法典的股份有限公司规范则在1937年就制定了单行法,到 1965年则从商法典中完全独立出来,单独制定了《德国股份公司法》。有限责任公司法和合作社法则自始就未被纳入《德国商法典》的体系之中,而是以单行法的形式存在。事实上,在德国,公司法仅在广义上属于商法的范畴。其他还有一些内容,尽管从内容上或实际上讲属于商法,但已被从商法中分离出来或者干脆未曾归入商法体系之中。例如,《德国商法典》第59条至第83条对商事雇员作了规定。然而现在,《德国商法典》第59条以下条款以及关于专业工人法律规范的《商业规则》第105条以下条款,则都已经被纳入到劳动法的范畴之内去了。再如,银行法与证券法的绝大部分内容也不属于商法。其中,银行监管法属于公法,而银行合同法则属于民法。这样,仅在《有价证券保管法》中规定的证券交易代理和证券保管活动基于《德国商法典》第383条及其相继条款的规定可归入商法之中。而如限制竞争法与反不正当竞争法则完全被划入经济法的范畴,与商法已没有关系。

现在,在德国,法学界比较公认的在《德国商法典》中仍然属于商法范畴的主要包括:

1.《德国商法典》中以“商人”为标题的第一编中的诸多规定;

2.以商行为为标题的《德国商法典》第四编中的有关规定;

3.涉及所有商人商业账簿的《德国商法典》第三编规定。

但是,由于商法规范的适用须以民法为基础,因此,其内容就显得较为单薄。例如,商业账簿的规定就是一些相当零散的规定。在德国的司法实践中所适用商法更多的则是以《德国商法典》之外的规定,如广义上的商法与《德国民法典》中的规定为其适用的基础与补充的。因此,现在就提出了商法究竟是否是一个独立的、与民法有本质区别的法律部门的问题,以及是否有必要制定一部专门适用的法典的问题。今天,学者们在论证商法的独立性时则多以其“本质特征”为根据,这种“本质特征”指的是商法所固有的所谓交易安全原则及交易简便、快捷原则等内容。但是,也有学者认为,这些特征与民法并无根本区别。譬如,商号权与姓名权极为相似;经理权和代办则属于代理的范畴;商业惯例与《德国民法典》第157条关于交易惯例的规定并无二致;《德国商法典》第366条也仅仅扩展了民法中的善意取得制度而已等。此外,商事交互计算、商事行纪、商事运输与仓储行为虽被作为商法调整的对象,但它们也可以归入《德国民法典》的特殊之债中。因此,在一些学者看来, 商法仅仅是以"民法内容的变异体"为其内容的。

上述对于商法独立性的种种质疑,从表面上看,似乎足以证明,在德国,商法的独立性的根基已经产生了动摇,甚至德国学术界已经否定了商法的独立性。

但是,事实上,在德国,“商法”(Handelsrecht)这一概念仅指《德国商法典》的第一编总则、第三编商事帐簿和第四编商行为的内容,而不包括商事组织、证券、票据、保险、信托、海商等商事特别法。从这一意义上说,德国所谓的“商法”的概念类似于商法学界使用的“商法总论”的内容。但是,在一些著名、具有代表性的德国法学者的论著中(如Claus-Wilhelm Canaris所著的《Handelsrecht》),其研究的对象也大体涉及商人概念和身份、商事登记、商人企业的转让和继承、商号、商事帐簿、商事代理、销售媒介商和业务媒介商(商事辅助人)、商行为等一般性问题,以及法律行为制度、物权和债权制度在商行为中的特别表现等内容。可见,他们的研究并没有局限于《德国商法典》的条文,而是较多地介绍了近年来商事交易中新出现的重要法律关系及其所带来的法律问题,如企业转让和继承、行纪代理商、合同销售商、特许经营商等,其对很多商法制度的介绍也远远超过了商法典条文的规定内容,而涉及与该制度有关的几乎全部的私法问题,如商号转让制度、商号名称和管理制度、商法中的沉默、往来账制度、商法中的善意取得、商人留置权等。可见,这些法学者对于德国商法的研究的范围是十分广泛的,他们并未局限于商法典,更没有因为所谓商法是否有独立性的争论而以内关系到对于商法的研究,尽管他们并非对商法独立性问题不存在质疑和争论。例如,著名商法学者、上文所提到的《Handelsrecht》一书的作者——Claus-Wilhelm Canaris就认为商法的独立性并不充分,因为商法在实质性内容上和民法没有深刻的不同,能作为商法这个独立法律部门的基本特征的,实在不多。因而,它是商人特别法;区别于民法实质性的独立性并不存在,尽管一些商法规范的特征有着相当特殊之处。根据Claus-Wilhelm Canaris的观点,其所称的“真正的商法规范”是指其适用范围仅限于《德国商法典》第1—6条所规定的商人的规范;若其适用人群不仅限于这些商人,而扩展至未进行商事登记的小营业经营者和农林业者以及自由职业者,他就认为它们不属于真正的商法规范。这一认识与德国商法的历史密切相关。在德国历史上,自由职业者一直不被视为营业的商人。因为,根据《德国商法典》第1条第1款的规定,商人即为“从事商营业的人”,而所谓“商营业”的实质性特征则包括:

1.相关活动应具备独立性,即指相关的人是否基本上可以自由支配其活动并决定其工作时间。

2.相关活动的有偿性,即指其营业活动是通过法律行为的成立而进行的,比如,《德国商法典》第354条规定的商人在即使没有约定的情况下也应向其雇员支付佣金和报酬。在德国,一家仅仅管理其他公司股份的控股公司,以及仅仅限于收取其经营公司的用益租金的占有公司,都部属于营业范围。普通商事合伙和有限商事合伙,必须经过商事登记,才能视为商事营业组织。此外,那些具有偶然从事独立的有偿活动者,也不属于营业经营者范围。再如,银行客户固定在证券市场投机买卖,由于其没有对的显示性,因此,也不属于营业范畴。

3.有关活动不能是艺术或科学活动,或者其成果主要与人身有关的自由职业——包括律师、公证人、审计师、税务顾问、医生和牙医等。这里显然是受到了旧商法中区分普通商人和小商人的观念的影响。

其实,只要按照现代商法理念,将一切经营营业的主体皆视为商事主体,屏弃旧商法中中小营业经营者和自由职业者不属于商事主体的观念,《德国商法典》中诸如代理商人、行纪人、货物承运人、运输代理人及仓储营业人的规定,同样是商法内容。可见,在德国现代商法体系中,有关商人的界定范围还是非常宽泛的,并且从其适用的范围看,尽管在学术界对于商法的独立性仍然存在质疑,但是,实际上民法与商法是分立的,因为,德国商法已经将“从事商营业的人”从其他法律中剥离出来,而将其独立地列入到商法的商主体的范围之中。


此外,德国民法和商法分立的主要背景还在于德国传统上民法与商法从形式到内容的截然分立,这一分立传统来源于中世纪商人法相对于封建法和教会法的独立。所以说,19世纪在德国法典化运动中出现的商法典与民法典的分立,更多地来源于德国的历史和文化传统,而正是由于这个传统,使得德国法学界从未从理论上对民法与商法分立的原因和合理性进行过深入的探讨。因此,在《德国商法典》颁布后的这100多年的时间里,德国学界和公众始终没有关注过民法和商法之间的联系问题。在民间德国普通民众皆知有一名叫商法的法律部门,甚至还有人认为德国依然存在着商事特别法院,实际上,该特别法院体制早已在德国消失了。

从立法上看,德国商法中确实还存在着一些与民法典中的规定毫无对应关系的“纯粹的”商法内容,如商人的瑕疵通知义务(《德国商法典》第377条、378条)。与此有关的规定被视为典型的商人法:买方必须是商人,因为对于非商人而言,因其缺乏专业知识而不能苛求其立即进行检查并作出通知;同样也要求卖方应具有商人资格,因为仅有商人才具有应受保护的要求迅速处理事务的利益,而买方的瑕疵通知义务也正是为了实现这一目的。不过,对此也有人提出异议,认为关于瑕疵通知义务仅适用于商人这一限制并不符合“事物的本质”,也不具有“事实上”的合理性,因为,《普通德意志商法典》第341条早已规定任何买受人都有瑕疵通知义务,而类似的规定今天在《国际货物销售合同公约》中也可找到。对于前者,可以理解为,《德国商法典》一改《普通德意志商法典》对瑕疵通知义务不加限制的做法,而将其限定在商人范围内,正是考虑到了这一义务的实质与商人的特殊素质。对于后者,可以理解为,该法虽未限定适用主体范围,但实际上在绝大多数情况下仅适用于商人,因为,订立国际买卖合同的主要是商人。

综上所述,在德国,尽管存在着似乎足以否定商法的“事实”,但仍然无法否认商法与一般民法之间确实存在着本质区别并具有自身价值。商法规范调整的是一个追求简便、快捷、信用及交易安全的社会生活领域。因此,商法主要针对的是那些需承担更多责任并较一般民事主体更少受保护的主体。这一点,正是商法在过去被作为独立的法律部门,而将来仍将独立存在并起到重要作用的理论基础。事实上,选择民商分立抑或民商合一仅仅是一个立法技术问题而已。不管怎样,基于商法目的的独特性及其悠久的传统,德国商法仍将独立地存在。

从德国商法不断完善的历程中,也能够看到德国商法的独立性特征。由于《德国商法典》制定于1897年,囿于当时的立法理论,其理论体系的构建确实存在许多问题,并且商法所调整的商品经济关系现今早已发生了翻天覆地的变化,必须适时地对《德国商法典》加以修订。在修订的具体方案上,德国学者先后提出了许多建议,理论界的总的倾向仍是努力地寻找一种能够使商法独立的理论。于是,其结果便是1998年对《德国商法典》核心内容的较大篇幅的修订。这次修订是在理论界经过长期的、充分的探讨,立法者经过深思熟虑的权衡,以适应现代市场经济实践的客观需要的结果。尽管限于历史传统及根深蒂固的认识,这次修订并不彻底,但是,这至少说明了一点,即当代德国理论与立法界、主流学说仍主张商法的独立性,并且还在为它的发展进行着不懈的努力。否则,就不会有1998年这次较大幅度的修改了。

    二、法国商法的独立性

与德国民商法的立法时间顺序相同,法国也是在制定其民法典之前,就早已存在成文法形式的商法了。路易十四时期的1673年与1681年,在J.B.Colbert提出的重商主义的影响之下,法国分别颁布了计12112条的《陆上商事条例》与五编的《海事条例》。而此时的法国法律尚未完成成文法化,一般民事关系还是适用罗马法与习惯法。法国在制定了著名的1804年《法国民法典》之后不久的1807年就制定了《法国商法典》。法典采取了民商分立的立法模式,不仅在形式上而且更在实质上奠定了民商分立的基础。法典确立了以调整商事组织和商行为为主要对象的现代商法体系,同时又确立起了以公司、票据、保险、破产、海商等为主要内容的资本主义国家商法的形式。然而,当时的立法者只关心小商业和手工业的利益,而对大工业的发展既不了解也无兴趣。又加上缺乏周密的理论准备,《法国商法典》显示出很大的弊端。法典本应具备的内容,如资本公司、无形所有权、营业资产、竞争等等,在这部法典中却均未涉及。它把商业经营界定在一个法律隔离体内,使商法受到致命的危害。到了19世纪,为了适应日益发展的商业经济的需要,立法者出台了相关法律以打破阻挠工业和城市发展的障碍。他们完善并推广了商业文明必不可少的金融工具。为了支持商人,立法者创立了商业所有权和新的担保形式:1848年的栈单(货物抵押信用)、1863年的商业抵押(不剥夺企业资产抵押)和1909年的经营资产总抵押(无形抵押),以更广泛地维护商人的信誉。立法者还恢复了对商人的尊重,于1889年删除了一些对破产者有失体面和压制性的规则。由此,商法获得了独立的发展。但是,这种发展的结果却使得商法不再依从于中世纪的法律人格原则,而成为一部客观法律,并且在某种情况下,成为一部普通法。从而导致了商法的泛化,使商法的独立性开始动摇。

此外,法国学者认为,商法这一概念本身及其基本观念(商行为、商人资格、 财产与经营活动的特定法律地位)对适应于这一学科的所有发展都有妨碍。商法的基础是“商行为论”,但其繁琐性掩盖不住它的不实用性。但如果将商行为理论视为商法的基本规则,则又把它夸大了。实质上,商行为理论基础就是一系列的区分方法和称谓。这些方法和称谓分得很细,但往往不合理,有时甚至是荒谬的。基本商行为给予了商人的称谓,但实质上这些行为并不全是商业性的。绝对商行为, 虽然在实质上是商业性的,却未给予行为主体的商人身份。附属商行为客观上不是商行为,而是混合行为,虽然就其实质而言是商业性的,但其中一部分仍属一般法律行为。还有一种附属混合商行为,不论从哪方面看都不是商业性的,只是在提交商事法院审理时才被称为商业性的。

事实上,其法律之混乱性还远不止于此,特别是商法的推理竟采取循环论证的方式。比如,如果问什么是商人?回答是商人就是从事商行为的人。而如果问什么是商行为?回答则是商行为就是根据商人方式所从事的行为。显然,这种不完善的、形式上的推理,更具有形而上学的投机性,实难得出条理清晰的法律推理。同时,占据绝对优势的民法也妨碍了商法的发展。民法学界认为一切超民法的规则,其性质都是不完整的,其作用都是异端的,其目的都是有害的。可以说,商法的大部分束缚和大量的挫折都是由于民法工作者占统治地位的司法界持这种态度的结果。不过,商法确实存在着许多重大缺陷,商人这一概念已不能包含商界的所有领域。于是,工业和大型企业形成了一些满足其特定需要的规则、技术和法律程序;手工业脱离了小商业,同时制定了特殊的专业性法律,把民法、商法和行会特点结合在一起。从而出现了所谓半商人和假商人,他们的身份对商法也构成了挑战。

于是,法国商法逐渐发生着实质性变革。首先,商法的调整范围大大拓展了。商法不仅接受刑法、社会法、税法和其他法律的规则,不仅将公法与私法进行了综合,而且还把法律技术与用于解决商界生活中的管理技术融为一体。当传统的法律学科仍由法律规则的规范性主宰时,商法则已完全转化为组织法了。 其次,商法调整的不是按照职业划分的人,而是按照性质和经济影响划分的业务。旧商法是主观法,而且一直是特定阶层的法, 而新商法则适用于独立于业务人员身份并独立于据以判断业务人员身份的司法种类而具有商业性质的业务活动。由此,商法已成为科技、工业和城市社会的一部通用的法律。于是,商法实质上就演变成一部调整企业关系的法律,如,1985711日法国颁布一项法令,使从事商业、手工业和自由职业的人可以成立一人公司;该法还特别规定,农业生产者可以成立一人有限责任农业公司。但是,企业关系绝非商法所能完全调整的,因此,民法仍得在企业法律关系中得到适用,并且从某种意义上讲还是提供一般性与补充性规范。譬如,关于财产以及所有权的各种变更、买卖契约的规定、担保与民事公司等内容就必须依赖于《民法典》规制。

尽管存在上述的如此多的现象,但是,法国商法的独立地位在法国仍然是不可动摇的。商法不仅不向民法接近,而且已成为一种基本法。不论是从商法的精神看,还是从法律渊源及其发展趋势来看,商法的独立性都愈来愈明显。因而,法国商法独立于民法基本上无可争议,但其与民法之间特别法与一般法的关系仍得在某种意义与程度上成立。

而最能体现和证明法国商法独立性的事实是——世界上最早颁布第一部商法典的法国,为了保持《法国商法典》的适用性和延续性,19991216日,在经过参议院、国民大会和宪法委员会的立法准备和法定程序之后,法国总统发布法律正式开始对《法国商法典》进行修改。2000918日,形式上1807年《法国商法典》被废除,新的《法国商法典》颁布。新颁布的《法国商法典》超过1800个条文,在规范内容和结构布局方面,也发生了重大的变化。这次立法的理由是,1807年的法典文本的相当大部分实质内容,只有不到50%左右继续存在。许多商事法律逐渐脱离商法典,单独颁布。这次修改的目的就是要制定一部新的商法典,以整合所有的商事立法。可见,修改《法国商法典》真正的立法动机和立法理由,其实就是一次商法典“再法典化”活动。

现行《法国商法典》分为九卷,即:第一卷“商事总则”,第二卷“商业公司和经济利益集团”,第三卷“某些销售形式和排他性条款”,第四卷“价格和竞争自由”,第五卷“商业票据和担保”,第六卷“企业困境”,第七卷“商事裁判和商业组织”,第八卷“某些被规制的职业”,第九卷“适用于海外的规定”。在这九卷之中,除了第九卷处理特殊事项之外,其他几卷实现了传统商法典与部分商事单行法的再整合。

可见,在当今世界,即使是法国这样最早颁布近代商法典的国家,也没有放弃和抛弃带有浓厚的民族文化精神的商法典的情怀,在21世纪初,颁布了具有当代商事和商法精神的新的商法典。

商法典,这个似乎已经走过了200年风雨历程的老古董,在21世纪的今天似乎又再次迎来了它的又一个春天!在当今世界上,在新的国际经济贸易形势下,不但没有抛弃它,反而使其再次焕发出了勃勃生机。

商法典——不仅是在现在,将来依然是世界各国法律体系中不可或缺的一个重要的组成部分!

三、日本商法的独立性

日本自1868年明治维新之后,走上了资本主义的发展道路,现代工业、交通、 金融、贸易得到了迅速发展。为了实现法律现代化,日本先后制定了1890年商法典与1899年商法典。前者被称为旧商法典,后者被称为新商法典,新商法典则实行至今。不过,尽管日本实行民商分立的立法模式,但商事关系并不能由商法典完全调整。在日本法律中,涉及商的有50多种,通称商业六法。具体由以下法规组成:

1.宪法和公法中涉及商业的条款;

2.独立的《日本商法典》;

3.民法中关于商业活动的规则;

4.刑法中关于商人、商业企业违法犯罪行为处罚的规定;

5.税法、会计法中对商业企业的有关规定;

6.《日本商法典》的补充规定,如《商业登记法》、《有限公司法》、《百货店法》、《商品交易所法》、《保护消费者基本法》、《不正当竞争防止法》、《票据法》、《支票法》等等。可见,日本商法范围十分广泛,内容也较完整。但是,这指的是广义的商法,而广义的商法则包含了民法的相关规范。

由于日本商法体系科学,内容详实,协调性好,具有很强的可操作性,因而日本商法在经历了社会生活的巨大变迁后,仍然能够保持其独立、稳定的适用性。尤其是在第二次世界大战后,日本在政治、经济及社会生活等各方面都发生了巨大的变化,但日本商法的主要原则与大部分条款却改变甚少。日本商法的基本精神在于:禁止垄断,禁止不正当交易,扶持中小企业,保护正当交易,保护消费者利益。因而,日本商法具有特定的调整范围,加之法律规范具有准确、严密、逻辑性强等特点,可谓一部具有高度科学性的法律。

四、瑞士商法的独立性

在大陆法系国家,瑞士被公认为是开民商合一立法例先河的国家。但是,瑞士的民商合一立法模式,实际上并非将商法完全被吸收于民法之中,从而彻底丧失了其独立性。事实上,《瑞士债法典》的体系结构表明瑞士商法仍具有相对的独立性。1848年瑞士宪法确立了瑞士联邦体制,但其时统一私法尚未提上立法日程。随着的发展,统一私法日益成为一项迫切的时代要求。因此,1874年瑞士联邦宪法终于被修订,使联邦拥有了制定关系到商事和不动产交易相关法律的立法权限。基于此,瑞士联邦立法机关在1881614日颁布了《瑞士联邦债法典》,并于188311日起实施。此后,瑞士又制定了1907年的《瑞士民法典》。与此相适应,立法机关对《瑞士联邦债法典》作了修订,并于 191211日与《瑞士民法典》同时实施。不过,限于修订时间,当时并未将原《瑞士联邦债法典》中第552条以后有关公司法、商事登记法、有价证券法等商法规范涵括于《瑞士债法典》中。此后,瑞士联邦立法机关就立即开始了商法规范的修订工作。根据社会经济生活实践的要求,通过1928年和1931年的两次重大修订,《瑞士债法典》全部内容终于制订完毕。

在法律规范内容的具体组成方面,瑞士的商法规范基本上都集中规定于《瑞士债法典》之中。在《瑞士债法典》中,第13编是关于债的一般规定,第3—5编则分别规定的是公司与合作社、商事登记、公司名称与商业账簿与有价证券。很明显,除了未对商人与商行为作出专门规定外,《瑞士债法典》基本上包含了民商分立国家商法典及其他主要商法规范的相关内容。当然,由于《瑞士债法典》可视为《瑞士民法典》的组成部分,因此,瑞士商法只不过是瑞士民法的组成部分而已。不过,尽管如此,瑞士商法只不过缺乏了传统商法中关于商人、商行为等象征性制度规定,此外在形式上未能获得独立存在,但是,从实质上说,瑞士的商法仍然具有相对的独立性。

五、意大利商法的独立性

意大利早在统一完成后不久的1865年即制定了《意大利民法典》,此后,随着步法国、德国等欧洲国家后尘的工业化进程的发展,使得在企业和劳动关系方面产生了一些新问题,而这些问题又在原有法律中找不到解决办法,因此在 1882年又制定了《意大利商法典》。这样,意大利法律体系中,经济关系有关问题就主要由《意大利商法典》及其相关规范调整,形成了民商分立的格局。

但是,一战后意大利成立了一个委员会来起草“意法债与契约法典草案”,该草案于1927年通过,1928年公布。法案努力在法国法典、意大利法典与德国法典模式之间寻找到一个平衡点,以期在“私法一体化”理念指导之下实现法典的科学化。不过,由于法西斯在意大利的窜起,该“草案”未获通过。但是,该草案对1942年《意大利民法典》的制定产生了重大影响。最终,立法者决定废除《意大利商法典》,而将商法与民法统一起来。这样,意大利就成为由民商分立转而采取民商合一立法模式的第一个大陆法系主要国家。那么,由此意大利商法规范的地位是否受到了何种影响呢?回答是否定的。从1942年《意大利民法典》规范结构上看,该法实际上是一部民商法典。法典将传统民法典与商法典的相关内容都纳入到了同一部法典之中,但实质上也只是形式上的,商法的有关规范仍然以独立的章节存在,只不过未能取得形式上的独立地位而已。这一点,我们可以从《意大利民法典》的内容得到证实。

《意大利民法典》共六编2969条,其中第四编中的主要内容就是商法的内容,共有886个条文,其篇幅占到整部民法典的30%。这些条文涉及到:债的履行,债的不履行,债的消灭(包括变更、免除、抵消、混同、不可抗力),债的转让,委托债务人,代位清偿,债的类型(包括金钱之债、选择之债、连带之债、可分和不可分之债),契约总论,各类契约(包括动产买卖、不动产买卖、附返还证券的转让、互易、代销契约、供给、租赁契约、承揽、运送、委任、代理契约、居间、寄存、合意托管、借用、借贷、往来账户、银行契约、保险、赌博与赌金、保证、信托、财产转让于债权人),有价证券(包括不记名证券、指示证券、记名证券),等等。其中绝大部分属于商法的范畴。可见,这是一部集民法与商法于一体的民商法典。

可见,意大利的商事立法具有形式上的合一、实质上的分立的特点。

六、俄罗斯商法的独立性

《俄罗斯联邦民法典》中的近半数的篇幅明确地规定了商事的内容,几乎涵盖了商行为的所有范畴。在这部民法典的第四编“债的种类”中,在该编的三十章中集中了655个条文(第454条至第1109条)详细地规范了商事行为,此规模占据了整部法典条文总数的42%(整部法典的条文总数为1551条),如果再加上第一编总则的第二分编人中第四章法人中的五节中的75个条文(第48条至第123条),以及第七章中的7个条文(第142条至第149条),其商事规范已经占整部法典条文总数的47%,总数竟达737个条文。这700多个条文涉及到:法人的基本规定,商事合伙与商业公司,生产合作社,国有和自治地方所有的单一制企业,非商业组织,有价证券,买卖(包括关于买卖的一般规定、零售买卖、供应、国家所需商品的供应、订购、电力供应、不动产买卖、企业的出卖),互易,租赁(包括租赁的一般规定、动产租赁、交通工具的租赁、建筑物和构筑物的租赁、企业租赁、融资租赁),承揽(包括承揽的一般规定、建筑承揽、完成设计和勘察工作的承揽、国家所需的承揽),完成科学研究、试验设计和工艺,运送,运输代办,借贷和信贷(包括借贷、信贷、商品信贷和商业信贷),购物代理,银行存款,银行账户,结算(包括结算的一般规定、委托付款结算、信用证结算、托收结算、支票结算),保管(包括保管的一般规定、商品仓储保管、特殊种类的保管),保险,委托,未受委托为他人利益的行为,行纪,代办,财产和委托管理,商业特许,普通合伙,悬赏,公开竞赛,进行赌博和打赌,因损害发生的债(包括损害赔偿的一般规定、因商品、工作或服务的瑕疵致人损害的赔偿),等等。几乎涵盖了商主体和商行为的所有内容及领域。从本质上说,这应当是一部典型的民商合一法典,如果取名为《俄罗斯联邦民商法典》毫不为过。其第四编“债的种类”堪称一部完备的商法典,只不过其被列入到民法典之内而已,仅从形式上看并未独立为商法典而已。这第四编就是架构起俄罗斯联邦商法体系的脊梁和基石,乃俄罗斯联邦商法的核心支柱。

可见,俄罗斯民法典与意大利民法典一样,也是一部集民法与商法于一体的民商法典,其与意大利一样,也是具有形式上的合一、实质上的分立的特点。

七、波兰商法典的独立性

波兰作为欧洲的大陆法系国家,其第一部商法典颁布于1933年,那是一部完全体现了德国商法典模式的商法典。那个时期的背景是:波兰于191811月在亡国123年之后,成立的波兰第二共和国(此次成立的共和国被认为是1795年被沙俄、普鲁士和奥地利三国共同灭亡的波兰共和国的延续),复国后组成了以毕苏斯基元帅(Józef Klemens Pilsudski,18671935,波兰政治家,波兰元帅,第一次世界大战后新生的波兰共和国国家19181935年期间的领导者)为首的国家和政府,特别是在1929年开始的全球经济危机的背景之下,波兰政府希望继续波兰的多元社会,同时也迫使波兰政府考虑到为了应对当时的全球性的经济危机,而让国家对经济加以适当的干涉。正是在此背景之下,波兰于1933年颁布了具有德国色彩的这部《波兰共和国商法典》。该商法典其实一直是波兰经济生活和波兰社会与西方社会联系的重要的法律支柱。尽管在这期间经历了更多令人扼腕长思的社会变迁。

波兰在1989年剧变后,仍然适用1964年的民法典,并复活了这部1933年颁布的采用德国模式制定的旧商法典。在1945年,波兰建立起苏联模式的政治制度后,1933年的波兰商法典并未被完全废除,因为它在波兰处理与西方贸易伙伴的关系中还具有一定的作用。1964年的民法典原则上废除了旧商法典,但存在一些例外,商法典中关于普通合伙、有限责任公司和合股公司的规定,以及关于与公司有关的商号、代理和商业登记的规定依然有效力。而且,商法典中关于买卖的规定,以它们与对外贸易有关的部分为限,在作了某些改动后也保持了其效力。该商法典在198819901991年作了修改以满足当时经济发展要求。至此,该商法典已经完全独立于其他任何一个法律部门,其被全面地恢复效力。

现在适用的波兰商法典的主要内容包括:第一部分——商人,包括:商人之定义、商业登记、商业名称、对商人的代理权;商业合伙、有限合伙、有限责任公司、合股公司、合股公司和有限责任公司的转化;第二部分——商行为,包括:财产权,留置权、债;等等。该商法典共计697条。当然,除了独立的商法典之外,波兰还颁布了大量的商事单行法,以补充商法典,增强商法的实用性,并随时满足和适应快速发展的商的需要。自201610月以来,波兰先后颁布了电子识别法、银行担保基金法、存款担保机制和强制重组法,还修订了有关外国人等不动产购买行为法、海关法、破产法和其他一些重要法案。现在,波兰商法体系实质上也是以商法典对商法的基本制度或原则作出规定,从而使其成为商法部门中规范商行为的带有指导性的基本法,而以商事单行法为主干的商法立法模式,这些商事单行法主要包括:商业公司法典、破产法、商业银行法、海商法等。

在波兰的商法典,其中最突出的是公司法的内容,因为,波兰人认为,公司乃是波兰经济活动的主体,只有明确、合理地规范了公司在市场经济体系中的地位、作用和运行的规则,才能保障市场经济的正常运转和运行。同时,这部商法典也规范了诸如商人、商业登记、企业转让、商务会计师、商业代理、个体商户、财产权,留置权、债等,这些商法典必须规范,且对于市场经济的运行具有决定性作用和意义的基本内容。

独立的波兰商法典,既是波兰市场经济生活的法律支柱及其法律文化之象征,也是波兰商法体系的核心与基础。

八、澳门地区商法的独立性

由于葡萄牙的长期统治,总体上看,澳门法律体系沿袭了葡萄牙以成文法为其主要法律渊源的大陆法系的特点。表现在民商法上,澳门也实行民商分立的立法模式。长期以来,《葡萄牙民法典》与《葡萄牙商法典》延伸适用于澳门,因而此时的澳门民法与商法之间的关系与葡萄牙无异。1976年葡萄牙颁布《澳门组织章程》,使澳门获得了立法自主权。此后,澳门开始了法律本地化的进程。在20世纪90年代又开始了澳门五大法典的本地化工作。1999年澳门的民法典与商法典都在其回归之前实现了本地化,制定了《澳门民法典》与《澳门商法典》。它们既吸收了作为德国法系的葡萄牙法的体系与制度上的许多优点,又在此之外吸收了现代大陆法系国家的一些新的立法思想。在其制定的过程中,充分考虑了各国的学说,许多其他地区的法学家也成为立法委员会委员直接参与该法典的起草。此外,在其制定过程中,曾对英美法系一些富有影响的判例予以分析移植,并对澳门本地一些判例也予以继承,使判例成为商法典的有机部分。

《澳门民法典》分五卷,其体例与《葡萄牙民法典》及《德国民法典》基本一致。但《澳门商法典》却极具特色。该法典结构分为三卷,分别为:经营商业企业之一般规则、合营企业之经营及企业经营之合作与企业外部活动。显然,《澳门商法典》明确以企业为规制主体,改变了传统商法以商人为规制主体的立法模式。不仅如此,《澳门商法典》还使传统上商主体与商行为之间模糊不清的关系得以厘清。因此,可以说《澳门商法典》是一部极为成功的法典。

关于澳门民法与商法之间的关系,《澳门商法典》第4条关于商法典一般规定之补充法律适用规定:

“本法典未规定之情况,由本法典中适用于类似情况之规定规范;如无该等规定,则由《民法典》中与商法之原则不相抵触之规定规范。”

可见,澳门商法肯定民法作为商法一般法的地位,具有补充适用的效力。不过,由于《澳门商法典》规定得较为完备,需要援引《澳门民法典》的情况并不多,因而,《澳门商法典》仍不失为一部具有极强独立性而与《澳门民法典》并行存在的基本法律。

从上述各国的民法与商法的关系来看,在世界上主要大陆法系国家中,民商分立模式仍然是它们的主要潮流和存在形式。从目前看,这种模式并不存在所谓的“危机”问题。相反,这种分立模式正表现出一种生命力。这种情形,可以为商法研究和商事立法提供一些可资参考的经验。



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