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商事行为的特征、性质及其范围
阅读(230)  评论(0)  2020-08-03 15:25



商事行为的特征、性质及其范围



一、商事行为的概念及特征

商事行为制度与商事主体制度和商事责任体系,在商法中构成了三大基本的商事法律制度。

商事行为,又简称商行为,或称商业行为。它是指依商法所规定的商事主体以营利性营业为目的而从事的行为。其特征主要表现为:

其一,商事行为是商事主体为营业目的而实施的行为

即是说,该行为主体从事此类活动均含有营利性目的或经济目的,而不问事实上是否营利。在商事活动的法律实践中,常以推定原则来判断具体的活动是否构成商事行为。如对于商人,可依据其作为商事主体的特征,在无反证时,推定其行为是商事行为。如日本《民法典》第503条第2款规定:“凡商人从事的营业性行为原则上均应推定其具有营利目的。”对于非商人则要以行为的性质、目的或一般的商业习惯为根据加以推定。如某人未经商事登记,不具有商事主体的资格,对于其出售某类仪器的行为,可以根据行为的外部特征,如是否以店铺为场所,持续从事该类销售, 以其收入作为生活的基本来源,依此,其所从事的依然是商事行为。

其二,商事行为本质上是具有商事行为能力的主体从事的营利性活动

商法上,一般民事主体要从事严格意义上的商事行为就必须具有特定的商事行为能力。成为商事主体一般要通过登记取得商事行为能力,或依据对其从事的经营行为性质的客观认定认为其具有商事行为能力,这是在推定具有民事行为能力后对商事行为能力的进一步判断。无论是前者通过商事登记还是后者基于法律直接规定,凡商法赋予了一般民事主体特定的商事行为能力,始能实施商事行为。反之,一般主体不具备商事行为能力而去经商营业,在商法上不予承认,甚至会遭到控制和制裁。一般国家的《公司法》均规定,未依法登记为有限责任公司或股份有限公司,而冒用其名义从事商事活动的,责令改正或予以取缔,并可处以一定数额的罚款。

商事行为的营利性,乃指其根本目的在于赚取成本与收益间的差价,即利润。商事活动中,利润是最终的追求目标;为了促成这一目标实现,商主体投入资金购买(或租用)原材料与劳务,生产产品售出以赚取成本与收益间的差价,或是购入商品再售出以赚取利润。因而,取得——让与——利润的结构是商事活动的基本结构。对营利性的判断,通常指商人购入(原材料、劳务或产品)时具有营利的意图;若是事后才产生营利意图,则不认为具有营利性。判断是否具有营利意图,则应根据客观行为事实进行判断而不能从购买人内心盘算进行推定。购买时对于所购买的并出售的物只从它们的交换价值考虑,不考虑它们对个人的使用价值。对于有无营利意图的判断,还要受到社会通念的影响。如医生、律师、艺术家等自由职业者的行为,实际上往往具有营利意图,但根据其业务的特点以及历史的惯例,一般不视为营利活动。

商业成本,不仅包括厂商在市场上购买或租用所需要的生产要素的实际支出(即所谓“显成本”),还包括厂商本身所拥有的且被用于该企业生产过程的那些生产要素的总价格(即所谓“隐成本”)。相应的,利润就被划分为两部分:经济利润和正常利润。商行为的营利性通常又被称为“为再出售而购买”。对于“为再出售而购买”一词,一般认为应作广义解释。传统的商事活动仅仅指商家的销售活动以及相应的陆地运输、海运和水上运输活动,但现代商事活动已经大大超出了传统范围。生产企业为了售出产品而进行生产,同样可以被认为是商事活动。在这里,购入不仅针对有形的物品,也可以针对无形的劳务(包括人的劳务和机器的劳务);出售指有偿让与。主体上,即可以是产家也可以是商家;对象上,不必区分购买或售出是针对所有权还是物的使用收益。一些国家的商法典(如法国)就明示地把出租视同出售。此外,购买与出售二者的先后顺序是无关紧要的,可以是为出售而购买(即投机性买入),也可以是先出售后才购买(即投机性卖出)。有时商主体必须等到定货完毕后才进货。但有一点是肯定的,即商主体不把购买与出售作为两个不同的合同,而认为是一笔不可分的行为的要素。

营业性商行为又称相对商行为,依行为的主观性和行为自身的性质认定,以行为主体为商主体和行为具有营业性为其构成要件。典型例子如《日本商法典》第502条规定:“作为营业实施下列行为时,其行为为商行为。该法典第4条第1款对商人的定义为:以自己的名义,以实施商行为为业的人。《德国商法典》第343条第1款规定:商行为是指属于经营商人营业的一切行为。营业性商行为要求经营活动重复性、经常性进行,并且是在有计划的基础上持续进行,所以经营者一开始大量的具体业务当作一个整体来看待,而不仅仅着眼于偶然的业务或几个业务。

其三,商事行为是一种持续性营业行为

商事主体的持续性营业,是指主体在一定时期内连续从事一种性质相同的营利活动,才能认定其具有营业性或职业性特点。如因搬家迁移偶尔为之的出售旧书籍的行为,根本不视为经营活动。对于商事行为的持续性之法律要求,是为了有利于企业的维持、商业的繁荣。当然,在特定场合下,在一些国家某个主体的行为并不具有连续性(如证券交易所里所从事的证券交易行为)仍被视为营业性行为。例如,《日本商法典》第510条规定,将在公开市场从事的交易行为如证券交易、票据交易等初步推定为营业性行为。这是因为证券交易的天然的流通性所决定的,因为,某个商事主体的证券交易行为的非连续性对整个证券市场流通性并不发生影响、障碍。营业性在主观方面可以理解为商人连续性的营利活动,客观方面可以理解为以一定的财产为基础的、为了商人的营利目的而组成的有机体系,其包括厂房、店铺等有形资产以及商誉、经营秘密等无形资产。主观方面的营业活动和客观方面的营业组织存在内在联系。营业活动不能脱离营业组织,营业组织则需要营业活动的支撑。特别是企业的无形资产,只能通过长期的营业活动逐渐积累。就企业整体而言,二者可能只是形式上的区别。

其四, 商事行为是一种带有风险性的营业行为

风险性也可以理解为投机性,即为了营利而从事一定商行为,但对于能否获利以及获利多少,则处于未知的、不确定的状态,因而具有一定的风险性。确认商行为的风险性,有助于从学理上解释为什么工薪阶层不属于商人。因为他们的获利是稳定的,每月定时定量获取报酬(工资),不具有风险性。而经纪、代办、居间行为则属于商行为,因为,他们能否取得报酬要取决于买卖双方交易是否成功,而所取得的报酬事实上来源于买卖双方商业利润的让渡,而这种利润具有不确定性。

总之,营利性、营业性、风险性是商行为的三个基本特征。但商行为作为商法上的一个法律概念,其界定还要受立法影响。这种立法影响的根源在于历史惯例、社会通念以及立法需要。例如,经营农林业、经营矿业之活动,历史上并未纳入商法调整之范畴,但现代商事立法逐渐改变了这一倾向。又如,律师、医生等自由职业者所从事的经营活动尽管也以营利为目的,但社会通念上并未将其纳入商事活动范畴。再如,所谓附属商行为、拟制商行为和单方商行为,实际上也是出于立法需要而将之纳入商行为范畴,其实本身并不完全具备商行为的特征。

二、、商事行为的性质

关于商行为的法律性质,有两种观点。一种观点认为,商事行为仅仅是指某种“商事法律行为,是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为,以行为人的意思表示为必备要件。

实质上,商行为,是民事法律行为的延伸,即商事法律行为,其独特之处在于商行为的营利性和经营属性。此种观点可称之为法律行为说。另一种观点认为,商行为既包括法律行为又包括事实行为。此观点认为,商行为本质上不限于法律行为,凡以赢利为目的的商品交换活动以及与商品交换活动有关的活动,甚至一些单纯以赢利为目的的活动都可以成为商行为。此种观点可称之为混合行为说。也有另外一种观点,认为,商行为的范围包括商人的过错行为、危险行为、无因管理行为及不当得利行为。我认为,商事行为的性质是法律行为,而不包括事实行为。

商法与民法有着不同的历史渊源,民法起源于罗马法,而商法则起源于西欧中世纪的城市法,商人同业行会的章程、条例,商事和海事法院的判决,地区和跨地区的习惯法以及国王、领主乃至教会颁布的单行法,这些章程、条例、判决、单行法都属于商法起源的范畴。但是,商法的理论与立法依然是建立在对于成熟的民法学研究方法和立法技术的借鉴之上。商行为是与民事行为相对应的概念,而民事行为就是民事法律行为,是与非表意行为(包括事实行为和侵权行为)相比较的概念。法律行为和事实行为代表两种不同的法律调整方法。法律行为,是以意思表示为核心的行为,法律行为则是要依行为人的意思表示的内容而发生效力。因此,有关法律行为的法律规则围绕着意思表示而展开,如法律行为的成立要件只有意思表示一项,而完整的意思表示应有效果意思、目的意思和表示行为三要件组成。法律行为的一般生效要件则包括行为人具有行为能力(行为能力实际上就是指能够进行意思表示的能力)、意思表示真实自愿、行为的内容合法、行为不违反社会公共利益和公共道德。而事实行为,则不以意思表示为要素,其所产生的法律关系的内容不由行为人的意思来决定,而是来源于法律的明确规定。因此,针对事实行为的法律规则着重规定事实行为的构成要件,包括行为主体的主观心理状态、行为的客观内容、行为所引起的法律后果、行为与后果之间的因果关系等。同时,无论是不当得利还是无因管理,无论是发现埋藏物还是拾得遗失物,只要符合法律规定的事实行为的构成要件就能产生法律明确规定的法律后果。并且法律对事实行为所产生的法律后果是通过对诸如必要费用有益费用直接损失间接损失的界定而明确化和具体化的。不同主体在事实行为领域的权利义务关系仅有量的不同而无质的区别。然而,与法律行为有关的法律规则相比之下则是概括和抽象的,具体的权利义务的内容依赖于特定主体的特定的意思表示。因此,事实行为的规则是明确统一和具有公示性的,而法律行为的规则是服务于个性化和非普遍性的法律关系的。因此,前者体现了法定主义的调整方式,后者则是法律行为的调整方式,二者各自拥有自己的适用范围。

可见,商事行为是与民事行为相对应的概念,都以意思表示为成立要素,依意思表示的内容发生法律效果,并以主体是否具备相应的行为能力、意思表示是否真实自愿、意思表示的内容是否合法,作为行为是否具有法律效力的判断标准。但从意思表示的角度分析,商事行为与民事行为具有下列的区别:

1.商事行为的目的意思中包含营利动机

营利性,是商行为的本质特征,是商事行为区别于民事行为而具有独立价值的关键所在,也是决定商法规则特殊性的原因之所在。而商行为营利性则在于商事主体的意志之中,没有营利目标的追求,任何行为都不是商事行为。

2.意思表示适用不同的法律规则

“意思主义理论是解释民事法律行为意思表示含义的传统方法。意思主义产生的理论基础是德国19世纪的理性法学派,它主张,意思表示解释的目的是探究当事人真意,因此,在解释方法上要求在表示与意思不一致的情况下,法律行为应以对行为人真意的解释为标准而成立,而不应依其表示内容的字面含义成立。意思主义是民事法律行为意思表示的主要解释原则。而在商事行为领域,自始坚持表示主义这样一种客观的解释方法,以商人表示出来的意图去判断行为的效力,而不去探究行为人在行为时的真实意图。最为典型的便是票据行为的文义性特征,当发生对票据条款的争议时,一般采用外观主义、客观主义和有效主义的原则来进行解释。表示主义是与商行为的营利性相适应的解释方法,是与商业社会高效快捷和安全的价值追求相接轨的。意思表示的自愿真实是民事行为生效的要件,因欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危而形成的民事行为,是无效行为或者可撤销行为。然而在商事行为领域却有特殊规则的存在。例如,在公司契约场合,如果股东基于欺诈、胁迫、或重大误解而与他人成立公司,只要已取得公司设立证书,基于企业维持的商法原则,该股东不得以自己意思表示不真实而要求宣告公司无效或要求撤销公司,他们仅可要求公司采取一定的补救措施去校正所存在的违法行为。

3.行为能力的不同内涵

民事法律行为所要求的行为人的行为能力要件实际上是对行为人的意思能力的要求,因而民事行为能力取决于行为人的年龄、智力和精神状况。而商行为的生效同样要求主体具有商事行为能力。但商事行为能力则具有与民事行为能力不同的内涵,是对行为人的资本经营或者财产能力的要求。尤其在现代社会,商人表现为各种类型的企业,企业的权利能力和行为能力来源于登记行为,而商事登记对企业的名称、财产均有一定的要求。也就是说,商事行为能力的基础不是商人(一般为企业)的年龄、智力和精神状况,而是其资本经营或者财产能力。

以上既是商事行为的本质,也是商事行为与民事行为间的根本性的区别。

三、商事行为的范围

商事行为须体现为特定形态的商业活动。而随着人类经济生活方式的不断变革和科学技术的不断进步以及交易方式的不断创新,商业活动的范围也随之不断拓展,人类文化领域的商事行为的含义也随之更新。从早期将商事行为限定于货物买卖行为并视其为特殊的商人阶层颇受社会歧视的行为, 到现代社会以证券、信托、保险为代表的以资本经营为特征广泛存在的现代商事行为,商事行为的已经触角深入到社会生活的方方面面。因此,现代社会可以说是一个无业不商的社会,商事行为的内容也在发生深刻的变化,如买卖行为从现货买卖发展到期货买卖,从实物交易发展到以有价证券为形式的权利交易。商法是经验主义的产物,所以特定时代的商法典只能反映特定时代经济生活的现实,因此,大陆法系商法典中的商行为范围多有时代的局限性。

大陆法系的近代商法,对商行为的范围,或者采用概括的方法,或者采用列举的方法,或者采用概括与列举相结合的方法。《法国商法典》采列举主义:法律上认为买卖之业,为任何出售商品,或制造出售商品,或因租赁而买人商品之事,或制造、保险、水路运输之业,物品的供给、行纪、居间、竞买、观场之业,金银汇兑、银行之业。一切营造船舶和船具及其买卖之业,海上保险,海上贸易等。《瑞士债务法》采概括主义,凡经营商业、工厂、或其他依商人之方法为营业,而为商业登记者,其实施的行为即为商行为。《日本商法典》则采列举和概括相结合的方式。第501条、502条规定,对动产、不动产及有价证券的转让,在交易所的交易、出租、为他人进行的加工、制造、供应电气煤气、出版、印刷、保险寄托、居间、代理等行为皆属于商事经营。《美国统一商法典》主要规范了商事交易制度,因此,其更像是大陆法系商事法律中的商事行为法。并且按照交易一般顺序来规定商行为的规则。它所调整的商行为的范围主要包括:

1.货物买卖

但买卖行为在法典中的范围是经过选择较为狭窄同时又具有鲜明的现代性。"货物" 是指特定于买卖合同项下可以移动的物品,不包括不动产及知识产权,不包括金钱、投资证券,不包括服务,并且矿藏、天然气、石油等由买方或卖方开采区别对待,买方开采是涉及土地作为不动产的行为,卖方因与不动产分离开采出售则属货物销售。另外,大宗转让、有担保交易因有专门规定, 也不属于货物买卖的调整范围。且法典中的买卖既包括现货买卖,也包括期货买卖。

2.商业票据

其规定的票据形式有汇票、支票、存折、本票。

3.信用证

4.担保交易

如贷款购货、赊销。

实际上,《美国统一商法典》是一部买卖法。

联合国国际贸易法委员会起草的《国际商事仲裁法》中对"商事"一词解释为,商事活动,包括但不限于下列交易:任何提供或交换商品或劳务的交易;销售协议:商事代表或代理;保付代理;租赁;咨询;设计:许可; 投资;融资;银行业;保险;开采协议或特许权;合营企业或其他形式的工业或商业合作;客货航空、海洋、铁路或公路运输。

在由我个人起草的《中国商法典草案建议稿》中的第三百三十一条规定:商行为,是商主体所从事的以营利为目的的经营行为。并且,采用了列举主义,规定:本法典所指的商行为,是商主体以营利为目的从事的下列行为:

(一)动产、不动产、有价证券及其他财产的买卖;

(二)动产、不动产、有价证券及其他财产的租赁;

(三)与制造、加工或者修缮有关的行为;

(四)与电、电波、煤气(天然气)或者供水有关的行为;

(五)承揽作业或者劳务;

(六)与出版、印刷或者摄影有关的行为;

(七)与广告、通信或者信息有关的行为;

(八)信贷、票据及其他金融交易行为;

(九)以提供服务、招徕顾客为目的而设置的场所上的行为;

(十)兑换及其他银行交易;

(十一)承担商行为的代理;

(十二)与居间有关的行为;

(十三)寄卖及其他中介的行为;

(十四)承接保管;

(十五)承接信托;

(十六)承接运输;

(十七)保险;

(十八)有关采矿或者取土行为;

(十九)有关机械、设施及其他财产的物融行为;

(二十)有关不动产、设施的开发、建筑行为;

(二十一)与商号、商标等使用许可有关的营业行为;

(二十二)关于营业上的债权买入、回收等行为;

(二十三)其他与营业相关的行为。

从事劳务者和国家公务、军事的行为不属于商行为。

同时,第三百三十二条又进一步规定了两类可“视为商行为”的行为——商主体为营业而进行的行为,视为商行为;商主体的行为,推定为是为了营业而进行的行为,视为商行为。其性质和目的有兜底条款和方便商事司法在内。

通俗地讲,商主体所经营的所有包含有:农林牧渔、水利及其服务业、工业、地质勘察和勘探业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、物资供销业、仓储业、房地产经营业、居间服务业、咨询服务业、金融保险业等行业和领域,均属于商事行为的范畴。这些行业和领域,如果归纳起来,其范围涉及如下行业:制造业、加工业、建筑业、运输业、水电煤气业、买卖业、出租业、仓库业、承揽业、打捞业、出版业、印刷业、广告业、传媒业、娱乐业、饮食业、行纪业、居间业、代办业、典当业、服务业、担保业、银行业、证券业、期货业、信托业、投资基金业、保险业、国际贸易、海上贸易以及农业、林业、牧业、渔业、矿业等各个行业。几乎涵盖了所有的生产、销售、服务和文化领域,其完全具备一个大商业——“无业不商”的伟大格局。

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