苗延波
个人网站
出版书籍
货币简史——从货币的起源到货币的未来 俄罗斯 华夏商路 法治的历程 中国民法体系研究 商法通则立法研究 郭沫若的学术人生 公司的历程 中国商法体系研究 苗延波法学文集
最新通知

  


                        商法的基本原则

                         


                        

                        中国商法典草案建议稿(修订稿)



                        


                        从“民法通则”的制定及命名谈起

                        



                        商法的特征

                       



                        关于商法典的思考                                         





  



  

联系方式

E-mail: 

         ybm1588@sina.com

从“民法通则”的制定及命名谈起
阅读(42)  评论(0)  2020-05-03 15:18

从“民法通则”的制定及命名谈起

——为什么不能用“商法通则”之名



为什么我从2018年下半年以来一反以往十数年的态度,开始反对商法通则而坚定地提倡和支持商法典,并且还在20193月份公开了我自己草拟的《中国商法典草案建议稿》?这可能是许多熟悉我的人和朋友们一直疑惑的问题。在此,我想首先谈一谈这两年以来我对于商法通则的重新思考和认识。

我可以先从40年前民法通则的起草与命名谈起。

1949年以来,先后开展过四次民法的起草工作——第一次是1954年,第二次是1962年,第三次是1979年,第四次是20021223日,《民法典》草案提请立法机构首次审议直至今天。前两次的起草活动,均因政治运动的原因而半途而废,到了1979年,当提出再次酝酿民法的时候,主要是为了适应当时对外开放政策的需要。当时的高层在与外商的交往中,一般要谈两个问题,一是所谓硬件条件,即通讯、交通、环境等,二是法制状况。外商们关心的一个重要问题就是:搞投资,会不会被收归国有?而要承诺不会被收归国有,仅凭口头承诺是远远不够的,这需要法律上的保障。因而,法制健全与否,是外商能否进行投资的一个十分重要的条件。于是,这才一口气制定了诸如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》等那么多法律。而民法这个调整商品经济的最基本的法律,则又是外商格外关注的法律。因此,在这种背景下,才决定力争在1985年秋冬之际提出民法草案,并尽快交付审议通过。可见,吸引外资和实行对外开放,是起草民法的主要动因。

1982年,民法起草小组就起草了民法四稿。这时候就发生一个问题:当时制定一部完整的民法典的条件是否已经成熟?对于这个问题,历来就存在着不同的看法。早在20世纪50年代就有人主张搞一部完整的民法典,1979年成立民法起草小组时,也碰到这个问题。但是,大家都有着一种共同的认识的,即:制定民法要从实际出发,就是要体现最新的经济模式和制度,而城市大规模的改变是在198410月以后,而在1982年时,城市的经济模式依然没有发生变化。例如,科技领域也是在1984年以后才有所变化。但是,当时还没有明确提出技术成果是商品的概念,民法四稿里已经有了发明权、发现权,但没有规定专利权。如果当时就制定完整的民法,专利权等技术成果权利就不可能体现在民法中。但是,如果等所有问题都成熟以后再制定民法,也是不现实的,会严重影响和束缚经济的进程。在此情形下,只得提出了“零售”方针,即成熟一个搞一个,先制定一批单行法,于是就有了诸如经济合同法、民事诉讼法等一些系民事法律。但是,这样又出现了一个问题,这些已经颁布的民事单行法,虽然已经明确了一些具体的民事法律制度,但是,缺乏一个有关民事关系、民事活动共同遵守的规范,例如,《民事诉讼法》规定了认定公民无民事行为能力的程序,但什么是有民事行为能力,什么是无民事行为能力,缺乏规定。《经济合同法》中提到法人,但法人需要什么条件,也还没有规定。因此,需要对民事关系、民事活动应当共同遵守的规范做出规定。于是,就又提出一个是搞民法总则,还是搞民法通则的问题?开始想搞民法总则,但是根据当时的实际情况,需要规定的内容要比传统的民法总则要广。例如,民事权利问题,虽然有了一些单行法律,如继承法规定了继承权,专利法规定了专利权,但是有必要把公民和法人的主要民事权利给予概括性的规定。这样既可以有利于民事主体正确地行使和保护自己的民事权利,又可以把当时单行法中还没有规定的民事权利加以规定,如著作权、名誉权等。这样就使得这部法律具有一定的前瞻性和适用性。但是,如果这样设计的话,其所包含的内容就突破了传统的民法总则的内容,尽管其性质有着民法总则的作用,但是在民法还没有开始制定的情况下,称民法总则也不合适,于是曾经有人提出叫民法总纲,后来,经反复研究认为,称民法通则可能更符合实际,这样可以根据具体情况把需要规定的内容先写进去。

从上述的制定过程和以后的实践看,当时称《民法通则》的用意,应当还有一个重要的内容,那就是:在当时的历史条件下,以《民法通则》暂时起一个过渡性的作用,待条件成熟后在此基础上再制定民法典或者民法总则,来进一步完善民事法律体系。因此,完全可以说:《民法通则》在制定时本身就带有民法总则的性质和地位,后来制定的民法总则,就是以《民法通则》为基础和胚胎的。

可见,《民法通则》的制定不是偶然的,而是有着深厚的政治经济根源的,因此,《民法通则》的出台是时代的产物。而当时的实际情形是——社会上根本没有意识到商品经济对社会发展的巨大的推动作用,当时强调的是计划经济,最先进的也只是有计划的商品经济,而非完全的商品经济或者市场经济。因此,自然也就不会出台一部完整的调整商品经济的民法。社会经济发展的需要才是民法得以不断健全、发展的前提条件。

这就是《民法通则》当时的立法背景与当时的现实情况。很明显,《民法通则》这个名字带有着极其明显的应时性和临时性——一种无可奈何的选择。事实证明,正是由于《民法通则》其自身带有的应时性和临时性,才直接影响了后来30多年间民法经历了需要通过巨量的司法解释,甚至其他法律形式的不断完善和补充的历程。而正是由于《民法通则》的颁布,在学界掀起了一波又一波所谓“民商合一乃传统”的观念浪潮,而且此观念不断一次又一次地被认同和渲染。而其所造成的一个严重的后果就是——商法始终未能被正眼观看,甚至还带有些小媳妇和羞答答的特征。商法学界也不得不在进入了21世纪之后,才小心翼翼、颤颤巍巍地提出了所谓“商法通则”的提议。而这个提议明显地就是延续和遵循了民法通则的先例,如果没有民法通则,当时的人们也不会想到和提出什么“商法通则”。可见,商法通则的提出显然是民法通则模式的延续和发酵,而民法通则在世界范围内至今也是仅此一例,而且,随着民法总则和民法典的出台,民法通则也被淹没在历史的尘埃之中。即便如此,商法通则,这个本来就积弱的、难以拿到大堂之上的提议,还是得到了法学界的大力反对,支持者寥寥无几。这种状况一直延续至今。在现在的学界,依然到处可见所谓“民商合一”才是传统、方向和未来的观念,而商法独立、商法典的呼声不仅甚微,甚至上不了大雅之堂。只有在较小范围内由少数人主持参与的三次由某学校名义召集的会议上,才犹抱琵琶半遮面地提出了商法典的制定和编纂的问题。令人遗憾的是,这个提议和会议,不仅没有得到传播,其影响力也极其有限。到目前为止,除了我公开发表过一篇讨论此事的文章(《关于制定商法典的再思考》,发表于《大庆师范学院学报》2020年第1期)之外,几乎无人涉及这个问题,甚至被人嘲笑为不识时务。这种状况属于极其不正常的情况。甚至有不少法学界的人士竟提出了更加匪夷所思的观念——如果在历来缺乏完整的商事立法和在历史上就缺乏商业精神的传统之下,要搞商法典,岂不会更加阻碍商业的发展?!这是对于法律,尤其是现代法律的社会意义、功能、作用和目的的观念的一种冲突和不同的理解。这很值得我们深思!

因此,我可以得出的一个结论是——民法通则是特定历史条件下的产物,特别是在社会对商品经济和市场经济不甚了解的情况之下的无奈之选择。那么,40年后的今天,面对新的国内和国际经济贸易巨变的时代,如果还把40年前反映了当时的社会状况、理念、观念和思维拿来作为思考和考虑40年后今天的商事立法模式的依据,那将是一种历史的悲哀!

我因此而得出的结论是——在面临40年后完全不同的经济政治形势面前,我们绝对不能用几十年前的思维和思考方式来思考今天的问题,抛弃民法通则的思维和模式,走进一个崭新的时代,用新的视角和理念去思考和运作商法典,这才是应然的选择。

商法通则就和民法通则一样,已经走进历史的尘封之中,希望学界自此之后不要再提起“商法通则”这个名字!

评论 (0

(您的昵称,选填)

    评论加载中……