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                        商法的基本原则

                         


                        

                        中国商法典草案建议稿(修订稿)



                        


                        从“民法通则”的制定及命名谈起

                        



                        商法的特征

                       



                        关于商法典的思考                                         





  



  

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商法的特征
阅读(161)  评论(0)  2020-04-07 19:10



商法的特征


研究和制定商法典的重要前提之一,就是必须明确商法的基本特征。商法至少具备以下几个基本特征:

一、商法属于私法范畴

在大陆法系国家,法律被分为公法和私法。公、私法之划分源于西方法学传统,查士丁尼早在《法学总论》中即指出,法律学习分为两部分,即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。尽管迄今人们对公、私法划分的标准、依据争论不一,但一般皆继受、承认这种始于罗马人对法律体系的划分传统,如德国学者基尔克曾说, 公、私法的区别是整个法秩序基础;日本美浓布达吉将公法与私法的区别,作为现代法的基本原则。而且将民法、商法一同视为私法范畴,是大陆法国家的普遍观念,我国学者也大都同意这种观点。

现代法学一般认为,凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法,即为公法;而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。传统上,商法作为商人自治法,属于典型的私法。近现代商法作为调整商事交易主体关系的法律,从根本上说属于私法范畴。

商法本质上属于私法,对于它所调整的私人关系主要采用的是自由主义。譬如,在商事交易中,基本上就是由当事人自己决定交易对象、交易条件和交易内容,法律在这里采用的是合同自由原则。再如,在企业实践中实行的所有权与经营权相互分离,企业自身享有独立自主的经营管理权。法律在这里采用的是企业自治原则。

总之,商法私法性是相当显著的,其立足点即是调整市民社会中的商事活动,保护商事主体(个人或法人)的利益。

二、商法兼具公法性

虽然现代商法以私法规定为其中心,但为了保障其私法之规定的实现,又多 采取强制干涉主义,从而导致了商事法的公法化倾向。这种现象既可能体现在商事组织方面,又可能体现在商事行为方面。

从传统上说,商法属于私法范畴,但随着现代经济的发展,社会整体观念的加强,对于私法关系,逐渐改变以往放任主义的态度,而采取积极干预主义的方式。此种干预,在商法表现得尤其明显。也就是说,商法在仍以私法规范为其中心的同时,为保障其私法规范之实现,设置了大量属于公法性质的条款。例如,关于商业登记、商业账簿、商号等规定都具有明显的公法色彩。在涉及商事组织方面,其公法性倾向较为明显。譬如,公司的设立必须符合法定条件和法定程序;公司资本采用法定制;公司证券的发行需要经过证券监督机构的核准;公司股东会议、董事会议制度、监事会议等公司程式的法定要求;有关公司财务与会计制度的法定要求;在特定交易中少数异议股东要求公司回购其股份的评估权制度,强制解散制度等等。涉及商事组织方面的强制性规范很多,不胜枚举。但即使从上述例子中,也可以看出商法,尤其是商事组织法,具有较强的公法性。

三、商法乃公法与私法二元性的结合

虽然,上述内容已经明显地表明商法兼具公法性。但是,“这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位,由此,它还不能从根本上改变商法的私法属性。在进入20世纪后,公、私法之划分已趋动摇,其历史背景即是西方经济在19世纪末到20世纪初从自由放任的市场经济进入国家干预的垄断资本主义经济,从而引发了法律社会化私法公法化之动向,表现在商法领域,即商事立法中越来越多地体现了政府经济职权色彩和干预意志、调节私人、团体与政府、社会间经济关系、维护社会公共利益的内容,这些内容鲜明地烙有公法属性。例如,商事登记和商事账簿制度,公司法中的组织形态,公司章程中的法定记载事项, 海商法中的船舶登记,海事赔偿责任限制,保险法中的责任准备金制度,保险监管制度、证券法上的证券监管制度,等等,均为公法性质之规定。因而,商法又具有现代意义上的公法性。不过,公法和私法的相互渗透并不表明否定二者的本质区别。将公法、私法的划分视为现代法基本原则的日本学者美浓布达吉指出:公法和私法在其相接触的区域间极为近似,欲截然区分开来, 绝非易事,但是,这和在自然科学的领域中,动物和植物于其相近的境界内,彼此的区别也不常明了一样,不能成为否定二者的区别的理由。”总之,商法是私法与公法的二元结构存在,彼此对立,保持张力,又协调统一构成了商法的整体。

现代各国在其商事立法中兼采自由主义和强制主义,所以,在商事法律中, 随处都可以发现两种主义的对峙。由此可见,商法具有二元性,它是一切法律中方式最为自由,同时又是最为严格的法律。

在涉及商事行为方面,原则上法律采取自由主义,但强制性规范也随处可见。譬如,公司章程本属于自治性规则,但是法律却规定了章程中必须记载的事项;同理,法律对票据的记载也规定了必须记载事项。这些必须记载事项必须记载,如有缺漏,可导致章程或者票据无效。

但是,总体说来,在涉及商事组织方面,强制性规范居多,而在涉及商事行为方面,则任意性规范居多。究其原因,是由于在商事内容,亦即商事交易行为本身方面,所追求的是交易的简便、敏捷和弹性。在这种商业活动中,特定人相互之间的法律行为所产生的后果,其利害关系仅及于当事人本身,在这种情况下,应当由当事人自治自决,所以,法律采取自由主义而多做任意性规定。但是,在商事交易的基础方面,则追求的是交易安全。这样,其营业组织是否健全,直接 或间接地与第三人发生利害关系,影响及于社会公众利益,所以,法律采取干涉主义而多做强制性规定。

四、实体性与程序性的结合

法律规范有实体规范和程序规范之分。实体法是关于法律主体所享有权利和应履行义务的规定;而程序法则是关于如何实现或者保障这些实体权利的规则。商法当然是实体法,但同时亦具有非常强烈的程序性。为了保障商事权利的实现,商法中存在着大量的程序性规则。

可以说,在商法中,实体规范与程序规范并重,几乎每一个实体权利就会跟进相应的程序规范。商法中的程序规范有诉讼程序规范和非诉讼程序规范之分。商法中的诉讼程序规范最为典型的体现在破产程序中。在破产法中,相当多的内容都是关于司法程序上的规定,如破产宣告、债权人会议、破产清算以及破产和解与重整等。商法中另一个典型的诉讼程序规范是公司法中的股东派生诉讼。所谓股东派生诉讼,又称为股东间接诉讼,或者股东代表诉讼,相对于股东直接诉讼而言,是指当公司利益受到不法侵害时由股东代表公司提起的诉讼。在公司法中,法律对派生诉讼的要件、诉讼当事人、诉讼程序以及和解等均进行了规定。商法中再一个体现诉讼程序规范的制度就是证券集团诉讼。由于证券欺诈所引起的商事损害赔偿诉讼的原告往往人数众多,所以这类诉讼常常采取集团诉讼的方式。证券法往往对这种集团诉讼程序予以专门规定。此外,商法中对证券、票据丧失后的公示催告程序的发动和诉讼的提起的规定也属于诉讼程序规则。

至于非诉讼程序规范在商法中则更是随处可见。譬如,公司法中的公司设立程序、股东会议程序、董事会议程序、分立与合并程序、解散与清算程序等。证券法中的证券发行与交易程序等。票据法中的票据承兑程序、见票程序、付款程序、行使追索权程序以及票据丧失后的挂失止付等。保险法中的索赔与理赔程序等。商业银行法中的各种银行业务的办理程序,如银行贷款程序、结算程序以及客户帐户的查询、冻结、扣划程序等。

商法之所以如此重视程序性要求,无非在于确保商事当事人权利的实现。如果没有这些程序规则作为保障,商法上所规定的实体权利有可能会落空。这也可以看作是商法对商事主体实施自我保护的手段之一,这是有别于民法中的人身权法等纯实体法的重要特征。

五、商事行为的营利性

虽然商法与民法同属私法,都是关于私权的规定,并具有共同的理念,但是两者的具体性质并不相同。我认为,民法侧重于保护民事主体的一般利益,商法则侧重于保护个人与企业的利益。具体表现为商主体与商行为都强调以营利为目的, 将其作为制度设计的基点。营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性,是商事活动的主要特性。商主体身份之确定、商行为之界定、商事活动之目的以及商事立法与司法之原则,无不与营利有关。因此,商法中的一些重要制度之构造,如商主体设立、变更和终止、商业登记、商业账簿、商号等,以及商行为中的一些重要规则之确立,如买卖、代理、信托、仓储、运输、票据、证券、保险、海商等等,都必须考虑营利性特征。

此外,商法所特有的一些法律原则和法律规定,如关于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形式、利率、结算、税收等方面的特殊规定,也无不以营利之特性为出发点。由此可见,所谓营利性既包括商主体的营利性也包括商行为的营利性。

但是,商主体的营利性必然还是要通过其商行为的营利性反映出来,因此直接以商行为的营利性表示即可。但是一般不直接将其称为商法的营利性, 因为如前所述,商法还兼有公法的特性,而公法是不可能具有营利性特征的。况且,商法虽然具有营利性的一面,但是,如果将其本质特性一味地归纳为营利性法,似乎也不符合商法的原有的本质。我们只能在考察商法的调整对象时,强调商法的调整对象主要是商事财产关系,但不能就此将商法划归为完全的营利性法的范畴之内。固然,商事活动有其追求利润的一面,但现代经济现象中常是权利的互惠、交易的双赢才得以圆满终结。而且商法为法之一种,法律是一种公平、正义之规则,如果明确表述商法的本质特征具有营利性,从表述到思想上皆为不妥,商法只是提供了一种确保营利可能性的正当权利保护机制、环境而已。

对此,我们还可以从与营利性相对的非营利性意义的角度予以探讨。若某一市场交易主体实施某种市场交易行为并不以营利为目的,而只是为某种公益事业筹集资金,则该主体不能成为商主体,其市场交易行为也不能成为商行为。因此,这种表面上与商主体无异的法律主体被称为非营利性组织。这种不以营利为目的的非营利组织,除非其所从事的市场交易行为, 因为纳入商行为而适用商法,否则,原则上不能适用商法。

六、商行为法中的技术性和可操作性

一切法律,就其规范本身的性质而言,可区分为两大类:一类是伦理性规范,另一类为技术性规范。伦理性规范的制定本诸恒理、基乎常情,如杀人者受刑、欠债者还钱,这都是任何普通人都知道的道理。民法、刑法等属于这类法律。而技术性规范的制定则完全出于立法专家的精心设计,其内容并非仅凭一般常识所能了解。商法、诉讼法等属于这类法律。尤其是商法,其技术性最为浓厚,其大多数规则宛如一部精巧的机器,如果不熟悉其内容,实难运用自如。商法的技术性主要体现在商行为法部分,法律对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、翔实的规定,具有很强的可操作性和技术性。

商法是商人习惯法基础上发展而来,以经济实用为依归,以反映商事交易的客观规律为己任,其规定的内容包含了大量的技术性规范。特别是现代商务中更 多地融进了先进的科学技术,这就要求商事立法中不仅具有诚信、公平的价值理念,而且也要求人们具有更为精确缜密的经济、技术知识和思维。例如,票据法中关于票据的文义性、要式性、无因性规定,关于发票行为、背书、承兑、票据 抗辩、追索权之行使等条款;保险法中关于保险费用、保险金额、保险标的、损害理赔的估定;公司法中关于董事及监事的选举、股东会的召集程序及议事方法、公司会计等规定;海商法中有关共同海损的理算规则等,无不体现了极强的技术性。而且,随着电子商务活动的突飞猛进,电子商务的立法更迫切需要适应商事交易技术化、现代化日新月异之势。

具体就票据法而言,其目的在于如何确保在一定的时间、一定的处所、支付一定的金额以及在票据不获付款时,如何能够获得稳健简便的救济方法。因此,票据法采取的票据的文义性、定型化、票据行为的独立性、票据抗辩之限制、持票人的追索权以及参加承兑等措施都无不表明票据法是一种高度的技术性规范。

在保险法方面,关于保险合同的订立,无论是财产保险抑或是人身保险,都是依照数学上及统计上的定律及原理,运用缜密的计算方法来测定保险事故发生的概率,以使将来所支付的保险金总额与所收取的保险费总额得以保持平衡。很显然,保险法亦具有较强的技术性。

在公司法方面,法律的技术性也有所体现。譬如,在采用累积表决权的情况 下,其表决权的统计与计算殊为复杂,所以,一般情况下,公众公司不宜采用这种表决方式。又如,公司法上关于股东会的召集程序与决议方法、公司财务、会计以及公司股份与公司债的规定,都不同程度地体现了法律的技术性。

此外,证券法关于损害赔偿的计算的规定,海商法上关于共同海损的认定及 理算的规定等等无不具有强烈的技术性色彩。

上述这些,铸成了商法浓厚的技术性,与民法偏重伦理性形成鲜明的对照。当然,这种技术性亦非绝对化,商法中也存在着伦理性规范。但是,伦理性与技术性规范的划分并不是绝对的,商法中也存在着伦理性规范,只不过与其他法律相比较,商法的技术性更加突出。例如,公司法中对有限责任公司出资转让的限制以及有关公司社会责任的规定,就是基于对该种公司的人合性考虑而设置的一种人性化关怀措施。又如保险法上的道德危险不保原则、保险利益原则等均是伦理性规范的体现。

七、越来越国际化的倾向

商法属于国内法范畴,自无疑问。但是,自近代社会以来,交通的发达,尤其是航海技术的提高,使得国际贸易往来频繁,各国在长期的经济贸易交往中逐渐形成了一些普遍接受的贸易惯例和习惯做法。例如,欧洲中世纪的商人法就是商人在欧洲各地港口或集市用以调整他们之间的商事交易的法律和商业惯例。又如,在现代国际贸易中,各国商人普遍采用FOBCIF条件来订立合同,一旦这些贸易条件得以采用,各国对买卖双方在交货中关于风险费用和责任划分的解释基本上都是相同的。商法的国际性在各种商事法律中均有不同程度的体现,尤其是在海商法、票据法领域更为明显。正如德国学者海曼认为的那样:“商法最初就意味着万民法”,在所有民族中得到同样的遵守

与此同时,商事法律的国际法统一运动自上个世纪以来就一直没有间断过。 尤其是本世纪60年代以后,商法的国际化倾向更加明显。二战后,随着世界生产力的增长,各国之间的经济联系日益密切,经济生活越来越国际化,互相依赖的程度大大增强。国际经济的这种新发展,在客观上要求建立一套调整国际经济贸易关系的统一法律,为国际经济交往提供一个良好的法律环境。因而,各国制定了一系列有关商事的国际条约或公约。

世界商事一体化和国际统一大市场的形成,使得调整商事关系的商法具有明显的国际性。这方面表现在:

1.国际社会订立了有关商事活动的大量的国际公约, 1874年的《世界邮政协约》、1910年的《船舶碰撞及海难救助统一公约》、1924年的《共同海损规则》、1924年的《统一提单若干法律规则的国际公约》、1930年的《统一汇票本票法公约》、1931年的《统一支票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1964年的《统一国际货物买卖法公约》、1972年的《国际海上避碰规则公约》、1974年的《海上旅客及其行李运输公约》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、《国际汇票和国际本票公约》、1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》等。

2.成立了一些国际商事机构,为商法的国际化作出了巨大贡献,大大推动了商事一体化。如国际海事委员会、国际法协会、 国际商会、国际商会仲裁院、联合国国际贸易法委员会、世界贸易组织等。

3.各国商法的内容日益趋同化。由于受国际商事公约、国际商事惯例、国际商事法机构的影响,各国商法的许多规定愈益趋同。从目前多数国家的商事立法看, 其中有关国际货物买卖票据、船舶碰撞、海难救助和共同海损等规定几乎无甚差别。

上述的这些国际公约的主要内容,很多已经被吸纳入各国的国内法之中。例如,中国《海商法》中就融入了大量国际海事公约的内容。

因此,商法虽属国内法,但却具有很强的国际性、统一性或趋同性,恰如德国学者李佩斯所言:“尽管20世纪以来世界各国所经历的私法统一化过程可能包 含更广泛的含义,但这一法律统一化过程首先是从商法开始的。”

八、进步性与发展性的结合体

商法具有进步性与发展性双重的特征,二者之间是相辅相成的关系。进步性是发展性的前提,发展性是进步性的必然结果。

1.商法的进步性

商法这种动态化的趋向主要是因为商法所调整的商事活动日新月异、变幻多姿,而且商法植根于这一生动的商事实践,较之其他部门法更能及时反映时代进步的步伐、人民利益的呼声,更能超越国家、民族狭隘的界限,弱化各国政治、 经济、文化的差异,打破传统的陈规陋习,实现新的法律设计和制度创新。因此,商法具有的进步性、革命性、变动性、灵活性等特征是其他法所不能比拟的。因为,商法是跟植于商事活动的法律,而商事活动则是人类生活中最积极活跃和丰富多彩的。

商法的进步性首先体现在商法随时代的进步而丰富发展自己。这又突出表 现在如下几个方面:

第一,从海商到陆商。由于早期的商业是以海上贸易为中心而展开的,所以,早期的商法尤以海商法最为发达,而陆商法律制度则显得较为简陋、粗糙。譬如,在早期商人法中,大量的商事规则都体现为海上贸易规则。即使到了近代法国商法典时期,其有关海商的规则详尽而完善,而有关陆商的交易规则就显得比较简单。由于交通运输工具的多样化,商事贸易逐渐从海上走向陆地,以致绝大多数商品的制造、交换都发生在陆地。体现在商法上,最为典型的就是公司法律制度得到了充分的发展。

第二,从传统的商业领域到金融商业领域。早期的商法主要局限于商品的制造、贸易、加工等传统商业领域,而现代商法则更加专注于资本市场与金融市场的投资和交易活动。因而,完全可以说,现代商法就是一部关于资本与金融的法律。一个对比的例子是,在法国和德国商法典时期,其商法的内容主要还是局限于传统商业领域,而到美国统一商法典时期,其商法中已经反映了大量的有关证券和金融业务内容。有人甚至将美国的统一商法典称为银行法典。现代商法确实将其注意力转移到了资本与金融领域。尤其是在所谓民商合一的国家,由于受民商合一影响严重,绝大多数传统的商业领域均为合同法所吸收,剩下给商法的就只有公司、证券、期货、信托、投资基金、商业银行和保险等资本与金融领域了。

第三,从“身份契约。这实际上体现了商法的制度性革新。譬如,就商事主体而言,早期的商法只限于商人,而随着法律的现代化,现在任何人均可以从事商事活动,并没有特殊的身份限制。在商事主体的资格取得问题上,早期的商法采取政府许可制,而现代商法原则上采取准则主义,即只要符合法律规定的条件并依照法定程序申请注册登记就可以了,登记机关不对设立企业进行实质性审查,也无需取得政府的批准。在市场准入方面,早期的商法采取严格的许可制度,许多领域为国家垄断,不允许私人进入。而现在,在一些自由化程度较高的国家,国家几乎不涉足任何商事领域,所有的商事都由私人从事经营。

第四,商事交易手段和交易方式的进步。譬如,传统的交易方式主要局限于 当事人之间的面对面的协商,而科学技术的发展,电话、电报、传真方式的发明, 使得人们从事远距离协商谈判成为可能。尤其是当代计算机技术的发明,电子交易成为商事交易的最新方式。

第五,从个别交易到集体交易。譬如,交易所的出现使得集中竞价交易方式 成为可能。这种方式的采用大大提高了交易效率,以其单位时间的成交量计算, 远非个别交易所能比拟。再如,保险合同中所采用的标准合同方式,同样极大地 提高了交易效率。

第六,商法的修改频率较高。与其他法律相比较,商事法律的修改要频繁得 多。以日本商法典为例,一战后该法典已进行了30次修改,为补充商法典还颁布了30件重要单行法规。而日本新宪法自1947年施行以来,至今没有修正。刑法自1908年施行以来,也只有10次修订。民法修正次数虽然也较多,但比不上商法。法国为了能够适应新的形势的需要,竟然在21世纪初颁布了新的商法典。大多数国家也都在民法典或者商法典之外另行制定商事单行法以适应现实环境的变化,便于随时作出相应的调整和修改,以此促进商业的繁荣和社会的进步。这也给各国的商事立法提供了很好的借鉴。

2.商法的发展性

商法与民法,虽然同样属于关于社会生活之法律规范,但其具体调整的社会 生活却大为不同。商法调整的是市场交易关系,民法调整的是一般商品关系与人身关系。很明显,市场交易关系会随着商品经济与市场经济的发展而发生巨大变化,而一般商品关系与人身关系则往往保持较强的稳定性。因此,民法具有固定性与继承性,往往沿袭援用,一般较少修改;而商法则随着市场交易方式与内容的发展变化,呈现出不断发展进步的特点。

商法从无到有,从初步形成到日趋完善形成统一的体系,即是其发展性的体现。商法最初表现为商人习惯法,后来通过编篡商事习惯法,推进了商法的制度化、规范化,使商法的发展有了一个形成成文法的基础。后来,商事习惯法逐渐发展成为国内法性质的制定法,并创立了大量的商事制度,进一步推动了商法的发展。进入现代社会以后,社会市场经济实践发生了实质性变化,使商法在新的基础上获得了全新的发展。对商法来说,法律的安定性应让位于法律的适应性。当社会经济形势发生变化,作为商法存在基础与目的的市场交易实践相应发生实质性变化时,商法就应作适时修订,否则商法就将严重滞后于经济生活实践,从而失去其存在的基础与意义。这样,商法常常进行重大修订就很正常也很必要。其结果就表现为商法的变动性。

3.二者的关系

由此可见,商法的进步性与发展性是一个问题的两个方面,没有商法的进步性,也就不会有商法的发展性;反过来,正是商法的进步性,才决定了商法必须具有发展性。停滞不前不是商法的特性,随着社会经济的发展不断地变动、发展,才是商法的根本属性。因为,其所反映的商事财产关系是不断发展着的。特别是在世界已经进入无业不商的时代,在商事立法过程中,就更加应当充分认识到商法的这一特征。对于这个问题的理解,似乎可以给我们解决商法立法中立法模式问题中的一些敏感性问题,即:在当代社会背景下,尚没有商法典的国家是否需要在制定一部科学、完备、统一的商法典的同时,构建起一个以商法典为核心,以商事单行法为骨干的框架模式建构起来一国的商法体系?答案应该是一目了然的——这种以科学、完备、统一的商法典为核心,以商事单行法为骨干的框架模式建构起来一国的商法体系,乃这些国家最佳且最适宜的选择!我甚至认为,在无可阻挡的世界一体化的大潮面前,作为一个新兴的国家或者经济体,制定一部商法典的必要性已经远远大于制定民法典的必要性,至少也应当是二者同步进行,而不是一味地仅仅强调什么民(法)重商(法)轻的老掉牙的那一套了。那不仅是迂腐,更是有害的。商业的振兴呼唤商法,商业的未来更加需要统一的商法典!这是历史发展的必然趋势。这一点毋庸置疑!未来的世界会出现一部适用于全球所有国家的世界统一商法典,而在那时,如果一个国家没有自己的商法典和完整的商法体系,也就等于自动地放弃了参加和参与制定和策划新的国际商业法律和规则的话语权和参与权。因为,你自己都尚未确定下来原来属于你自己的统一的商业规则和商法体系,那你又怎能参与和参加到对于新的国际商业秩序和商事规则的策划和制定中来呢?!到了那时,你只能是新的国际商业秩序和规则的完全的被动的履行和执行者,而根本无法奢望能够在新的国际商业秩序和法律中有任何的话语权和参与权!这是严酷的事实,不是依靠想当然或者所谓的侥幸就可以避免发生的事情!世上本无侥幸,有的只有你清醒地主动地行动与面对!

九、结论

商法属于私法范畴,商法兼具公法性,公法与私法的二元性的结合,实体性与程序性的结合,商事行为的营利性,商行为法中的技术性和可操作性,越来越国际化的倾向,进步性与发展性的结合体构成了商法的基本特征的主要内容。

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