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                        商法的基本原则

                         


                        

                        中国商法典草案建议稿(修订稿)



                        


                        从“民法通则”的制定及命名谈起

                        



                        商法的特征

                       



                        关于商法典的思考                                         





  



  

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关于商法典的思考
阅读(219)  评论(0)  2020-03-04 16:47



关于商法典的思考

     

        一、无奈的弱势

关于商法典方面的论述和研究,现在依然属于极其微弱的状态。究其原因,可以概括为:

1.法学界对私法的研究,尤其是对商法的研究仍然处于半成熟状态,这加大了对商法典认知的难度。

2.学界认为,当市场经济体制尚处于起步的阶段,对市场经济法制的认识还处于不成熟时期,因而对制定统一商法典的认识还不能统一起来。

3.一个社会如果被一种先入为主的观念所导向,即民法和商法的立法模式只能是民商合一,而民商合一理念的先入为主,导致商法的立法观念和模式至今没有明确和树立起来,从而成为商法典出台的最大的障碍。

4.商法学界有一个顽固的意念——从法典制定的经验来看,大陆法国家的商法,包括《德国商法典》的制定,都有不成功之处,从某种意义上说,它们都是历史的产物。

5.当代商事交易方式的日趋复杂和多变,增加了制定统一商法典的难度。

6.民商分立这种立法例,在借鉴方面有障碍因素。

7.不完全的市场经济,不必制定《商法典》,在法学界依然占据一定的市场。

8.学界的坚决反对和对于独立商法体系的不屑。

9.法学界固有的认为法律的任务仅仅是定分止争的思想,使得一些法律人认为,现在商业和商人就如此不被重视,如果再用法律加以约束和限制商业行为,商业岂不更加无法发展起来?!

以上这9点就是有关商法典的呼声和研究一直以来处于弱势状态的主要原因。

二、新起的热点

现在,对于商法独立性,特别是商法典的制定与编纂的研究和讨论,再次成为一个热点话题。目前,应当分别就为什么要制定商法典、当代商法面临的问题、商法典的路径、制定商法典需要解决的问题、反对商法典的理由辩驳等问题,展开公开的讨论。我认为,以下十几个重要的结论,已经得到确定:

1.历史发展表明商法走向法典化是历史的共同趋势。

2.从来就不存在真正的民商合一,唯一体现民商合一的只有合同法。

3.私法立法例并没有做到民商合一,仍然是实质意义上的民商分立,反而使得商事活动缺乏统一的和基本的原则与规则。

4.其他法典,包括民法典不可能为商事组织和商事行为提供全部规则。

5.大陆法系有商法典的国家均未放弃商法典。

6.商法典存在解(去)法典化,但也同时存在再法典化,如 2000 年法国新商法典。

7.现代商业环境更需要新的商法典。

8.商法典曾经是商人特殊阶层的法典,但商事主体今天仍然存在,且将长期存在。

9.现代商法典并不是为商人特殊阶层设计的,而是为社会发展设计的。

10.商事组织和商事行为(商事活动)本身就是具有特殊性,因而需要特别的法律,包括法典。

11.大陆法系的民法典同样存在较大的差异,比如法国民法典和德国民法典。

12.大陆法系的商法典存在基本的共同规范与内容。

13.商法本来就包含私法与公法两部分的规范。

14.现代商法越来越体现公法的渗透,这正是民法典所不具有的特征,也正是民法典不能代替商法典的原因之一。

15.任何社会都需要一部以企业法为中心的商法典,也可以称为企业法典。

16.未来的商法典的立法技术不会采取法国的客观主义,而采取主观主义。

17.民商混淆在立法上的严重后果,在司法实践带来较大危害,降低了诚信的标准、使商法渊源的独立性无法体现(商法渊源与民法渊源并不一样,商事习惯、商法原则也是商法的重要渊源)、还导致民法思维侵犯商法领域。

现在必须认清的一个主题是——促进商法问题的务实研究、持续推动商法典的制定!在市场经济法律体系中,民法和商法是鸟之两翼、车之双轮。中青年商法学者都应当积极参与到对于商法典的研究中来。

殷切希望——从现在开始,各位专家学者围绕这一主题继续贡献智识,积极支持商法典的编纂和制定。

三、时代的呼唤

我们应当明白以下论点——

商法典是历史上经济强国在崛起或兴起时的法治基础。

商法典是防止商业无休止扩张的标尺。

商法典是改变社会乱象的突破口。

商法典是保证法律体系实现价值目标的关键。

从世界历史来看,商法典是世界主要大国兴起的坚实基础,还是防止商业无休止扩张和保障经济健康发展的标尺;尤其是社会乱象频发的国家,更加需要商法典,国际经济战略的推行更要求商法典的出台,因此,商法典具有重要的价值和意义。

大商兴国,大商富国。

这是我在2014年出版的《华夏商路》一书的前言的最后一段发出来的一种呼唤,代表了我对商及大商在国家走向振兴和富强的道路上所起到的作用基本看法。从世界历史上看,自从有了贸易的那一天起,人类就认识到了商的独特功能。无论是古希腊、古罗马时期,还是古伊斯兰在沙漠中的商业城堡、古印度的孔雀王朝时期的城镇,都建立在发达的商业之上。无论在西方整个封建社时代,抑或东方大一统的帝国时代,商业从未被真正封杀过,即使在东方那些经历过所谓的禁商抑商时期的老大帝国。例如,在中国古代的宋元时期,是中国商业得到迅速发展的黄金时期。在这个时期里,中国商人的智慧也得到了充分的开发,也是中国商人施展其才华和抱负的黄金时期。在这个时期里,伴随着商业的发展,一些旧的、不适应商业发展的制度也被改变或者抛弃,并且建立起了一些有助于商业发展的新的商业组织,如施行了千年的坊市制度,到了宋代被废除,此外,牙商的出现,最早的纸币“交子”的出现,团行组织的形成,商人地位的提高,对外贸易的发展,等等,这些都是商业得以迅速发展的前提条件和带来的结果。其间,虽然也经历过数次政府改革措施对于商业和商人的打击,但是,宋元两代的政策和措施总的来说还是有利于商业和商人发展的,值得我们认真地予以总结和研究。而即使在人们常说的所谓抑商最严厉的明帝国时期,甚至出现了一个异端——那些由操同一口音,具有同一籍贯的同乡商人聚集在一起的民间自治性的商业团体(集团)——商帮,凭借天然的乡里、宗族关系,相互之间联系起来,互相支持,和衷共济,共同操纵一个领域或者几个领域的市场价格和份额;同时,利用商帮的集体力量规避同一商帮内部商人之间的恶性竞争,以增强与其他商帮和外部势力的竞争力,并且依靠商帮集体的力量更好地保护商帮内的商人的利益,特别是以利于共同应对来自商场和官场以及其他外部势力对于商帮及其内部个体商人的威胁和迫害。

西方近现代的成功,归功于适时地、合理地运用了商的特有的社会发展功能,在弘扬商的社会积极功能,抑制商的社会消极功能的同时,将商纳入了法制的轨道,运用商事法制培育了现代商人精神,规范了商人行为,确立了近现代商事组织体系,使得古老的商业焕发出了新的活力和法治空间。正如法治是人类文明的阶梯一样,现代商法是现代商事文明的阶梯和保障。

从世界各国来看,大多数经济发达国家都存在着商法典,而且其商法典在其法律体系中占据着重要的地位。比如,代表大陆法系的德国、日本都存在商法典,就连对商业和贸易奉行不干涉政策的、属于英美法系的美国,也颁布了诸如《统一商法典》这样的模范法典。制定商法典也是国家经济贸易事业发展的需要,商法本身具有国际性的特点,目前的经济全球化是商法国际化的基础,而民法并不具有国际化的特点,建立与世界接轨的商法典是必然趋势。

《法国商法典》,作为第一部世界上最早的以民商分立意义上独立姿态出现的商法典,从1807年制定生效至今,已经度过了212个年头。在这漫长的期间内,《法国商法典》经历了其复杂多变的发展历程。

《法国商法典》于1807年制定,180811日生效,而且自生效之日起,之前所有关于商业事务的法律均被废止。当时立法者制定商法典的目的,是为了统一法国境内商事法律,避免由于地方性或习惯性商事法律的差异,对于流动性或地域性越来越强化的商业活动造成不利的负面影响。但是,随着日新月异的商业实践和法律的快速发展,并未能使得《法国商法典》如同其《拿破仑法典》那样,成为恒久不变的经典。这主要是因为,商业的飞速发展和无业不商格局的快速出现,使得反映飞速发展的商业实践的商法,也始终处于变动不居的状态。

据学者统计,截止到2000年夏天,《法国商法典》制定之初的648个条文,绝大多数的条款已被废除或修改,继续有效的仅有140条,其中只有约30个条款保留了1807年的行文,大量的商事立法,包括有关商事公司、商业登记、海商、破产、银行、有价证券、商事租约、营业资产等方面的法律,均未正式编入商法典。但是,尽管如此,这部世界上第一部近代意义上的商法典,至今依然是法国人民心目中文化和历史的象征。在《法国商法典》制定200周年的2007年,法国政府举行了盛大的纪念活动,理论界和实务界也举行了相当规模的活动,虽然,这些活动更多地是以务实的态度批判地看待《法国商法典》走过的200年艰辛道路,特别专注于《法国商法典》在内的商法规范,如何能够服务于现代的商业实践,但是,回望历史,展望未来,依然是这些活动的主旨和要义。

为了保持《法国商法典》的适用性和延续性,在1993年,时任法国参议员Michel Rufin就以参议院法律委员会的名义提交了一个系统性的草案【Projet de loi relatif au code de commerce partie legislative,No.443 1992-1993)】, 他还负责提交了草案的报告,提出拟对1807年的版本进行法典化意义上的更新。该草案在参议院被讨论通过,然后以参议院通过的法律草案的名义提交到国民大会法律委员会。但是,该草案没有获得第十一届国民大会的通过。

19991216日,在经过参议院、国民大会和宪法委员会的立法准备和法定程序之后,法国总统发布法律正式开始对《法国商法典》进行修改。2000918日,形式上1807年《法国商法典》被废除,新的《法国商法典》颁布。新颁布的《法国商法典》超过1800个条文,在规范内容和结构布局方面,也发生了重大的变化。

这次立法的理由是,1807年的法典文本的相当大部分实质内容,只有不到50%左右继续存在。许多商事法律逐渐脱离商法典,单独颁布。比如,最初规定在第一卷第三编的公司,早在1867年修订关于公司的法律时,就已经作为独立的文本,而到了1966年,该编则被完全废止。此外,1909年、1935年制定的商业资产方面的法律,1953年制定的商业租赁方面的法律,以及1986年制定的关于竞争自由和价格自由方面的法律,也未被加入到法典当中。因此,这次修改的目的就是要制定一部新的商法典,以整合所有的商事立法。可见,修改《法国商法典》真正的立法动机和立法理由,其实就是一次商法典“再法典化”活动。

现行《法国商法典》分为九卷,即:第一卷“商事总则”,第二卷“商业公司和经济利益集团”,第三卷“某些销售形式和排他性条款”,第四卷“价格和竞争自由”,第五卷“商业票据和担保”,第六卷“企业困境”,第七卷“商事裁判和商业组织”,第八卷“某些被规制的职业”,第九卷“适用于海外的规定”。具体框架如下:

第一卷 商事总则

第一编,商行为;第二编,商人;第三编,经纪人、代理商、运输商、商业代理人和独立销售商;第四编,商业资产。

第二卷 商业公司和经济利益集团

第一编,初步规定;

第二编,不同商业公司的特别规定;

第三编,不同商业公司的共同规定;

第四编,刑法规定;

第五编,经济利益集团。

第三卷 某些销售形式和排他性条款

第一编,清盘、摊售、削价销售和工厂仓库销售;第二编,公开拍卖;第三编,排他性条款。

第四卷 价格自由和竞争自由

第一编,一般规定;

第二编,反竞争行为;

第三编,经济聚合;

第四编,透明度、限制竞争的行为和其他被禁止的行为;

第五编,调查权;

第六编,竞争委员会;

第七编,不同的规定。

第五卷 商业票据和担保

第一编,商业票据;

第二编,担保。

第六卷 企业困境

第一编,企业困境的预防;

第二编,保护;

第三编,司法接管;

第四编,司法清算;

第五编,责任与惩罚;

第六编,程序的一般规定;

第七编,适用于摩泽尔省、下莱茵省和上莱茵省的特别例外规定;

第八编,有限责任个人企业主的特别规定。

第七卷 商事裁判和商业组织

第一编,工商业公会系统;

第二编,商事法庭;

第三编,特别商事裁判;

第四编,商事法庭的书记室;

第五编,商业整治;

第六编,国家利益市场和商业展示。

第八卷 某些被规制的职业

第一编,司法管理人、司法代理人和企业诊断专家;

第二编,会计监察员。

第九卷 适用于海外的规定

在这九卷之中,除了第九卷处理特殊事项之外,其他几卷实现了传统商法典与部分商事单行法的再整合。

可见,在当今世界,即使是法国这样最早颁布近代商法典的国家,也没有放弃和抛弃带有浓厚的民族文化精神的商法典的情怀,在21世纪初,颁布了具有当代商事和商法精神的新的商法典。

不仅大陆法系的商法立法模式的典型代表《法国商法典》在21世纪初即迎来了一个新的再法典化时代,就是以判例法为主要的立法模式的英美法系的代表美国,其实早就于120年前的19世纪末就开始了一场统一商法运动。从美国统一商法运动的起源与发展的历程中,我们同样可以看到在当代社会,制定统一的商法典的重要性和必要性。

1776年英国在北美建立的13个殖民地宣布脱离英国而独立之后的11年里,这13个殖民地的彼此之间保持着相互独立的地位。后来虽然于1787年通过了联邦宪法,组成联合的国家,但是,为了尊重、迁就各州过去的独立、自主的传统,这个在北美洲新兴的年轻的共和国,不得不采行联邦制。根据联邦宪法,各州在宪法的范围内享有着广泛的立法权、司法权和经济贸易权,因而,在立法和司法方面,各州之间以及各州于联邦之间,不可避免地产生矛盾和冲突。这种情形在商法领域尤为突出。于是,早在19世纪初期,在美国就发起了一场法典化运动codification movement),这一运动的根本目的就在于——以成文法典形式统一各州相互矛盾、彼此冲突的普通商法。当时,英国法学家杰里米·边沁(Jeremy Bentham1748—1832)曾经毛遂自荐地要为美国起草一部法典。而到了19世纪60年代,南北战争爆发以后,随着1862年《宅地法》 的实施,使得西部移民运动得以迅速开展。西部移民运动的发展,不断涌现出了一些新的州,这些新的州和老的州的各自不同的商法愈发成为阻碍美国商业发展的法律障碍。当时的实际情况是:即使法治文明程度较高的美国东部沿海各州,商法的统一性已经没有了存在的可能,各地各自为是,商法混乱而各行其是;在西部荒原上刚刚建立起来的尚远未建立起法治基础的各地区,不仅商法,就是其他法律的统一,也根本无法实现;而原本法律就粗陋不堪的边疆地区,商法及法律的统一更加无法想象。整个美国各地法治混乱,尤其是刚刚起步的商法,混乱的情况就更加严重,此情形也造成了经济和商贸活动的混乱,使得美国商人在各州从事商贸活动因必须面临完全不同的商法和商事运行规则而不知所措,甚至造成到本不应该遭受到的损失和麻烦。商人们对此怨声四起,十分不满。这一切都严重地影响和阻碍了美国经济、商贸活动的顺利开展。于是,美国工商业于19世纪末开始就形成了强大的统一商法的运动。其根本目的,是统一美国商法,以商法保障和促进美国经济和商贸活动的顺利、有序的发展。

除了美国的内因之外,19世纪50年代以后,随着英国工业革命的完成,特别是随着工业的蓬勃发展,英国商贸活动的日趋频繁、活跃,导致英国这个历来缺少法律编纂传统的国家,为了自我经济发展的客观需要而于1882年通过了《汇票法》(The Bills of Exchange Act),之后又于1893年成功制定了《货物买卖法》(The Sale of Goods Act)。英国的这些成功的成文法立法活动,直接刺激和鼓舞了美国的统一商法运动。1892年,在纽约州的积极努力和带动下,美国统一州法委员会成立,并在纽约州的萨拉托加举行了第一次正式会议,讨论如何统一美国国内的商法,使得制定统一的适用于全美的商事法律的呼声逐步地落实。于是,在美国统一州法委员会的积极努力之下,1895年,统一州法委员会决定首先制定了一部《统一流通票据法》。原因是,当时各州有关流通票据的判例法已经极其混乱,甚至令人不能容忍,而当时已有成文的英国的《汇票法》可供参考。受全国统一州法委员会的授权与委托,纽约律师协会的约翰 克罗福德(John Crawford)负责起草该法草案。克罗福德以英国《汇票法》为蓝本,很快草拟出了《统一流通票据法》(Uniform Negotiable Instruments Law,简称NIL),并由全国统一州法委员会于1896年正式公布。这部《统一流通票据法》是美国第一部统一的商法,但由于统一州法委员会是一个民间组织,其所起草的文件,虽被冠之以法律统一法等名称,但其本质属于民间立法,在被各州采纳之前没有任何法律效力可言。再加之,该《统一流通票据法》公布之后,立即遭到了学界的猛烈抨击和坚决反对。有学者在公开的学术刊物上撰文对其进行了猛烈抨击。 全国统一州法委员会组织反击,在学术刊物上发表文章为《统一流通票据法》进行辩护。

通过这次风波,全国统一州法委员会也开始反思和检讨其工作方式与方法。而1902年应美国律师协会的邀请访问美国的一位英国著名法官的一次演说,再次激发起美国法律界商事立法的高潮。

这位法官名为麦肯泽 查尔莫斯(Mackenzie D Chalmers),他在美国律师协会大会上的演说中,满怀激情地讲道:在美国编纂商法的必要性要远远大于英国。他具体分析道:美国律师要跟上最新的判例,就必须每年阅读48个州的判例汇编。在美国没有普通法与成问法的选择。每个州在立法与司法方面均是独立的。因此,美国律师不是与同一个,而是不得不与48个普通法体系打交道,而且每一个体系都有可能被一个独立的立法机构的行为所打乱。然而,商业并不知道州界的存在。如果一个芝加哥商人与一个纽约人订立合同,不预先查阅、了解冲突法,便无法确定其权利和义务,这似乎令人难以忍受。”“这种状况唯一可行的补救办法,就是编纂商法。”

在查尔莫斯演讲的激励与鼓动之下,全国统一州法委员会于1902年开始邀请法学家主持起草《统一买卖法》(Uniform Sales Act,简称USA,并于1906年公布。在之后的近30年间,全国统一州法委员会先后公布了《统一仓单法》(Uniform Warehouse Receipts Act1906年)、《统一提单法》(Uniform Bills of Lading Act1909年)、《统一股票转让法》(Uniform Stock Transfer Act1901年)、《统一附条件销售法》(Uniform Conditional Sales Act1918年)、《统一信托收据法》(Uniform Trust Receipts Act1933年)。其中,《统一仓单法》、《统一股票转让法》,以及《统一流通票据法》,后来为美国所有的州采纳,有33个州采纳了《统一信托收据法》,10个州采纳了《统一附条件销售法》。

由于这些由全国统一州法委员会起草的法律,在被各州采纳的同时,都被各州进行了一些程度不同的改动,而各州法院在解释这些法律时又各行其是,于是,到了20世纪30年代以后,这些统一法都已经面目全非,并且已经过时,难以适应20世纪商业发展的新的需要。因为,在19世纪末美国的GDP总量超过英国之后,美国逐步取代大英帝国,日益成为世界经济、金融、贸易的中心。美国的商人史无前例地蜂拥着奔赴国际经济贸易和金融战场,逐步成为世界经济贸易的生力军,大量的国际、国内贸易活动和纠纷,使得美国法律人和商人越发对于商法统一运动产生出了史无前例的使命感和紧迫感。于是,为了适应新的国内外经济贸易形势的需要,1936年纽约州率先发起了《统一买卖法》现代化运动。在得到各州的响应之后,他们建议美国国会以联邦立法的形式通过《统一买卖法》,以调整和规范对外贸易和州际贸易。可是,正当此时,美国最高法院却在一件案例的判决中判定,联邦法院有权在判决中宣示一般商法原则的传统做法被判定侵犯了国会的立法权而被宣布为违宪, 再加之,全国统一州法委员会也意识到,如果一旦国会通过《统一买卖法》,全国统一州法委员会就会因此而丧失其存在的价值和意义。于是,自1940年开始,该委员会着手修订新的《统一买卖法》。可是,在此期间,由于全国统一州法委员会主席威廉 史奈德向委员会任命的专家起草人卡尔 卢埃林建议是否可以搞一部统一商法典,而不必一部一部地制定,一项一项地修改,这样可以达到通过一次立法而修正所有法律的目的。于是,制定一部统一的商法典的提议,便得到了全国统一州法委员会的同意。在1944年得到宾夕法尼亚州福尔克基金会20万美元的赞助之后,全国统一州法委员会和美国法学会随即成立统一商法典起草委员会,着手起草统一商法典的工作。该工作于194511日正式启动。当时参加《统一商法典》起草工作的人员,集中了美国法律界的精英,其立法目的是要解决商事活动中所面临和产生的问题,尤其是在法律适应和法律冲突上的矛盾和障碍。1951年全国统一州法委员会和美国法学会批准了《统一商法典》的正式文本,1952年正式对外公布。法典得到了法院的认可,法院认为,法典的条款与判例法并不矛盾,得到了美国学术界大多数团体的认可,被誉为英美法系20世纪最伟大的商法典。它是美国地方市场经济和商事交易发展到一定历史阶段的必然产物。联合国的一个法律专家小组对《统一商法典》作出研究后说:《统一商法典》作为一个基础可以适用于任何一个市场经济国家,其第九编(动产担保编)无疑是当今世界和最为完整的担保制度。如果要有一个适用于世界各国的担保体制的话,那就是采纳第九编。

    由上述可见,由于美国的联邦体制和普通法的传统,在19世纪产生了各州的商法的相互矛盾、冲突的局面,严重影响和阻碍了美国经济贸易的发展。特别是到了19世纪末,美国统一的市场已经形成,而这种统一的国内市场即要求有统一的商法体系为其服务。在此背景之下,美国工商业要求统一各州商法的呼声越来越强烈,从而形成了一股浩浩荡荡的统一商法运动,该运动直接促发了《统一商法典》的出台。其间虽然经历了种种挫折和迂回之路,但是,于20世纪50年代出台的《美国统一商法典》,则是这场历经一个世纪的美国统一商法运动的最伟大的成果。回眸中国当下的情形,完全可以借鉴、总结美国统一商法运动的经验和成果,为中国21世纪的统一商法运动,找到和开辟一条光明的大道!

  笔者认为,面对经济进入结构性转型和世界经济进入深度竞争与冲突的格局,商法典的制定是维护国内经济秩序与社会秩序稳定有序发展、保持国家的国际竞争力和提升国际地位的创新的极其必要的一个伟大工程。因而,不论是世界大国崛起的历史还是世界商战的启示,不论是富民强国定国安邦,还是消除积弊铲除乱象,还是继承和扬弃世界发达国家的商与商法的精神,尽快制定颁布一部独立、完整的《商法典》。

如果在真正地建立起《商法典》+商事单行法的立法模式,将既是对民商分立模式的发展,又是对传统的商法立法模式的修正和发展。因为,可以确定的是,有了独立的商法典,其他各商事单行法依然是构成商法体系的重要内容和组成部分。因此,这种商法模式的确立,必将引起世界的普遍关注。

商法典——一个时代的呼唤!

    四、框架与结构

制定《商法典》要坚持稳定性与前瞻性相结合的原则;本土化与国际化相结合的原则;统一性与配套性相结合等基本原则。

商法典的主要内容,都应以规定关于商主体各种制度的商事主体和关于商行为各种制度的商事行为法为其主要内容。但是,商法典又不可能对商法的所有内容作出事无巨细的规定,这不仅是由于这些规范的数量极其庞大,将其全部涵括于一部法律之中已经不可能,而也不现实。从德国、法国、日本等国的商法发展实践中均可看出,形式商法制定时并未将在当时所有商法规范全部规定于商法典之中,而是将许多具有商事部门法性质的商法规范,继续以商事单行法律的形式存在,并发展着。例如,波兰在剧变后,仍然适用1964年的民法典,并复活了1933年的采用德国模式制定的旧商法典。在1945年,波兰建立起社会主义制度后,1934年的波兰商法典并未被完全废除,因为它在波兰处理与西方贸易伙伴的关系中还具有一定的作用。1964年的民法典原则上废除了旧商法典,但存在一些例外。商法典中关于普通合伙、有限责任公司和合股公司的规定,以及关于与上述公司有关的商号、代理和商业登记的规定被保持效力。而且,商法典中关于买卖的规定,以它们与对外贸易有关的部分为限,在作了某些改动后也保持了其效力。该商法典在198819901991年作了修改以满足当时经济发展要求。至此,该商法典基本上被全面地恢复效力。现在适用的波兰商法典的主要内容包括:第一部分——商人,包括:商人之定义、商业登记、商业名称、对商人的代理权;商业合伙、有限合伙、有限责任公司、合股公司、合股公司和有限责任公司的转化;第二部分——商行为,包括:财产权,留置权、债;等等。该商法典共计531条。除了商法典之外,波兰自201610月以来,就先后颁布了电子识别法、银行担保基金法、存款担保机制和强制重组法,还修订了有关外国人等不动产购买行为法、海关法、破产法和其他一些重要法案。现在,波兰商法体系实质上也是以商法典对商法的基本制度或原则作出规定,从而使其成为商法部门中规范商行为的带有指导性的基本法,而以商事单行法为主干的商法立法模式,这些商事单行法主要包括:商业公司法典、破产法、商业银行法、海商法等等。

由上所述我们可以得知,至今为止,并非一些学者所讲的法典时代已经过去,现在再制定商法典那是一种迂腐甚至倒退的表现。事实是,法国、波兰等西方国家中的大陆法系国家对于本国商法典的态度,已经鲜明地证明,商法典不但没有退出世界的历史舞台,反而成为这些国家刻意打造的重要的新时代的法典之一。

    我认为,现代商法典的体系结构可以大体如下:

第一编总则,包括:通则,适用和特别条款;

第二编商主体,包括:通则、商事登记、商事法人、商事合伙、商事个人、商事辅助人、商事人格权;

第三编商行为,包括:通则、商事买卖、商事租赁、融资租赁、制造与承揽、商业广告、证券交易、运输代办、承运、仓储、保险、期货、信托、电子商务、建筑、招标投标、商业特许经营、海商、国际商务;

第四编商事账簿;

第五编商事责任,包括:通则、商事责任的种类、承担商事责任的方式、商事责任的追索途径;

第六编附则。

在法律的适用上,坚持商法优先适用,民法一般适用和补充适用的原则。其一般规则是:在商事关系的调整,优先适用商法典和商事单行法;商法典和商事单行法未规定的事项,适用商事习惯或者商事惯例,没有商事习惯或者商事惯例,适用民法。

    在商法典与单行商法之间的协调问题上,其解决的前提是必须明确商法典的体系及其具体内容;既然已经明确商法典乃商法领域之基本法,其理应成为单行商法的一般指导,并构成单行商法规范的一般规定与补充规定。这样,以商法典为中心并使商法典成为统摄性法律文件的全部商法规范就形成了一个具有有机联系的、形式严密的体系结构。

    五、任重而道远

    商比商法的出现的时间至少要早2000多年。这是与人类早期的商事活动的特征、与人类社会和法治的发展进程和与人类从事商事活动的形式和手段密切相关。

    丰富多彩的商事活动和行为,是促使商法重新焕发青春和发展的前提与基础,是发展中的社会对于法律和法治的基本要求。商业活动的日新月异,是引发商法革命的源泉。在当代社会中,二者相辅相成,相伴发展。要想维持一个社会的正常发展和进步,商法就不应远离和严重滞后于商事行为和商事活动的前进步伐,商法必须与日益前行的商事行为和商事活动保持基本一致的步调与步伐。这是当代社会对于商法的基本要求。

    世界各市场经济国家,已经基本上建立起了各具特色的商法体系,虽然各自的侧重点和特征可能有所不同,但是,各国对于商法的重要性和商法体系的构建的重视程度和关注度,是毋庸置疑的。大家都认识到了商法和商法体系在国家法律体系中的重要地位和在国家经济活动中的重要作用。

商事立法和商法体系的完善与构建,依然是各国立法活动中一个重要且亟待解决的问题。特别是在当今世界上,随着经济全球一体化和中国的企业逐步走向世界,以及经济日益成为全世界经济中越来越重要的组成部分,对于商及商法的研究将成为一个更加热门的专业领域。希望经济学者、商学者和商法学者能够联起手来,为开创一个商及商法研究的更加崭新的天地!希望学者们更加深入地投入到对于商事主体、商事行为、商事责任,以及商事物权、商事债权、商事人格权、商事登记、商事会计等制度和领域的研究中来,掀起一个研究商和商法的新的热潮,为商法典的早日出台鼓劲呐喊,奉献智慧!

我已经于20191月草拟出了一部“中国商法典草案建议稿”,发表在我自己的个人网站上,同时,也发表在豆瓣、豆丁和知乎网上。作为抛砖引玉,希望引起大家对于商法典的重视和研究。

    六、结论

    在现代社会里,已经形成了所谓无业不商的局面。凡是以营利为目的、从事媒介交易的行为,皆可称之为。一切以营利为目的而从事的行为,皆为商行为。商法是调整因商事行为而形成的商事关系的法律规范的总称。民法与商法的关系,在不远的将来可能要发生根本性的变化。

商法,作为一个永远不会衰落的法律部门,必将迎来它更加灿烂的明天。随着法学界对于商法典研究的不断深入,随着新的世界经济贸易关系的逐步确立和明确,我坚信,会有越来越多的人赞成商法典尽快出台的呼唤!这将是一个历史性的呼唤,更是国家腾飞的前提和支柱。

还是那句话,没有一个成熟的商、商法和现代商战的理念以及商、商法和现代商战的研究机制和团队,没有完备的现代商法体系,一个国家是无法真正融进世界经济、政治、文化和商业圈的!

    时代呼唤商法典!

    时代呼唤一部完善而成熟的现代的商法典!

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