苗延波
个人网站
出版书籍
货币简史——从货币的起源到货币的未来 俄罗斯 华夏商路 法治的历程 中国民法体系研究 商法通则立法研究 郭沫若的学术人生 公司的历程 中国商法体系研究 苗延波法学文集
最新通知

  


                        商法的基本原则

                         


                        

                        中国商法典草案建议稿(修订稿)



                        


                        从“民法通则”的制定及命名谈起

                        



                        商法的特征

                       



                        关于商法典的思考                                         





  



  

联系方式

E-mail: 

         ybm1588@sina.com

商事人格权论
阅读(175)  评论(0)  2019-12-10 22:02


商事人格权论



一、商事人格权的界定

(一)法人人格权与商事人格权

在谈论商事人格权之前,我们必须澄清两个概念,即:法人人格权与商事人格权。

所谓法人人格权,是指法人对于其名称、名誉、信用等专有的权利。根据《民法总则》第57条的规定,法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据《民法总则》的规定,法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。《民法总则》第76条规定,以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。《民法总则》第87条规定,为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。《民法总则》第96条规定,机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人,为特别法人。营利法人属于商事主体的范畴,自然属于商事法人的范畴之内,因此,营利法人既属于法人组织的范畴,也属于商事法人的范畴,而商事法人人格权自然也应包括营利法人人格权。因此,就法人人格权、营利法人人格权与商事人格权的关系而言,商事人格权应当属于法人人格权的一种,而营利法人人格权又属于商事人格权的一种。也就是说:法人人格权包含了营利法人人格权和商事人格权,而商事人格权又包含了营利法人人格权。这就是他们三者之间的关系。

(二)商事人格权的界定

人格权既为民事主体所必需,也以民事主体为其存在前提。因此,对于作为特殊形态的民事主体的商事主体来说,商事人格权既为其所不可缺少者,同时,商事人格权又必须以商事法律人格为其存在前提。据此,并非所有人都能享有商事人格权,只有具备商事法律人格者,即商事主体才能享有。基于此,自然人人格利益商品化利用所产生的商品化权,因其主体的纯粹自然人属性,不能归入商事人格权范畴。而欲对于商事人格权的内涵予以明确的界定,首先必须明确商事主体的内涵。

商事主体是指,能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为,享受权利和承担义务的个人和组织。这里的个人,也称为商个人,具体包括个体工商户、农村承包经营户、独资企业主和其他依法独立经营,享受权利和承担义务的个人、组织。商事主体,可以分为商法人和商合伙两类,具体包括公司、各类依法成立的企业和依法独立经营,享受权利和承担义务的组织。因此,商事人格权可以界定为:所谓商事人格权,指的是商事主体所特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的商事主体之商事法律人格所必备的基本的权利。

据此,对于那些不具有商事主体资格的自然人、国家机构、一般事业单位(实行企业化经营、国家不再核拨经费的所谓自收自支的事业单位除外)、民办非企业单位等通过人格利益的商业化利用而享有的"商品化权",并不能称为商事人格权。所谓商品化权,主要是指真实人物将其姓名、肖像或其他表明其身份的个体特征授权他人用于商业使用,并禁止他人未经授权进行商业使用的权利。其具体表现为,譬如,自然人可以将其姓名授权他人作为商号或商标使用,从而获取高额收益;自然人的肖像可以通过商业化使用而创造大笔财富;甚至个人隐私也可以转化为财产。但是,传统民法认为,人格权是非财产性权利,并不以一定的财产利益为内容。人格权的客体即人格利益,它不能直接表现为商品,其价值也不能用金钱衡量。人格权又具有专属性,只能为权利主体所享有,不能转让和继承。显然,上述自然人人格利益的商品化利用现象与商事人格利益的直接财产属性,并不能为传统民法人格权理论所解释。此外,尽管这些提法对于自然人人格利益的商品化利用现象能够较好地解释,使得为传统民法人格权理论所不能包含的自然人人格利益的商品化利用权有了法律上的归属,但也只能解释自然人人格利益的商品化利用现象,对于商事法人人格利益的直接财产属性则无能为力。因此,一般民事主体通过人格利益的商业化利用而享有的"商品化权",并不能称为商事人格权。

二、商事人格权的具体类型

(一)商事主体的商号权

1.名称权与商号权

任何法律主体都必然要以一定的名义标识,并凭借该名义参与社会活动。 在自然人,用以标识的名义为姓名,在公法人,其名义为相应机关名称,在商事主体则为商号。毫无疑问,这种用以标识法律主体的名称应属于人格权的客体,基于该名称而享有的名称权则应属于人格权的范畴。因此,商号权是一种名称权,性质上似乎应归属于人格权。不过,与民法一般名称不同的是,商号是商品生产经营者即商主体出于营利目的而创设使用的一种有别于一般民事名称的特殊名称。因此,商号权乃名称权之一种,名称权可以适用于法人和一切组织,而商号权则仅属于商事主体。

2.商号权的概念

1)商号的概念

商号(trade  name),又称为商业名称,是商事主体在其营业活动中所使用的名称,它是商事主体在从事商业行为时用以表彰自己营业的名称。从商号的发展来看,商号最终是商主体用以表示其营业的名称,因而多数国家的商法典或民法典均在商主体的名称意义上界定商号的含义。如《德国商法典》第17条第1款明确规定:商人的商号是指商人进行其营业经营和进行签名的名称。日本《日本商法典》第1617条和《意大利民法典》第2563条在商主体名称意义上使用商号概念的。在世界知识产权组织国际局编撰的《〈反不正当竞争保护示范条款〉及其注释》中,对商号的注释是:商号的作用是识别企业及其商业活动,并将其与其他企业及其经营活动区别开来。也有的国家不将商号含义限定于企业名称范畴内,而将商号等同于商业名称,使商号概念泛化为产品的名称等具有商业价值的名称。如在美国,产品、服务或商业企业的描述性词汇,以及人名、合伙名、公司名或一特殊地理位置的名称,被法院承认它们在商业交易中普遍使用,并将其归入商号(Trade  Name)1946年美国《商标法》第46条则直接将商号直接定义为被制造商、工业企业主、商人、农场经营者或其他采用来辨别其商业、行业或职业的任何名称”。

多数学者从传统习惯以及理论体系性出发,主张将商主体的名称统称为商号,即从广义上理解其含义。也有人认为在现代企业法律制度中,多使用商业名称企业名称,而不单独使用商号。但是,在德国、日本、韩国等国商法典中仍以商号指称之。

商号这一概念具有三个特征:

第一,商号是商事主体使用的名称。凡是商事主体,无论是商自然人、商合伙或者商法人,均可以使用商号来表彰其在营业上的活动。商事主体具有主体人格性,作为一种法律上的人,与自然人一样,自然可以享有使用商号的权利。

第二,商号是商事主体从事商业行为时使用的名称。商事主体使用商号是其从事商业活动的必然需求。因为如果不是商事主体从事商业活动,则无需使用商号。这一特征的意义在于,在一些国家中,商事主体的商号可以与自然人的名称相竞合。于是,借此可以区分是商事行为下使用还是个人生活中使用。

第三,商号是商事主体用以表彰自己营业的名称。它依附于商事主体,是商主体相互区别的重要外在标志。商人在营业活动中需要使自己区别于其他商人,尤其是当一个企业在经营活动中已经树立起了良好的商誉时就更是如此,只有这样才能增强社会公众的识别力,以维持自己的商誉。

2)商号权的概念

商号权是指商事主体依法对其所拥有的商号所专属享有的商号设定权、使用权和转让权等权利。

商号权作为一种特殊的法律权利,它具有以下几个重要特点:

其一,商号权具有区域性限制。各国法律普遍规定,商号登记的效力受一定区域范围内使用之限制。除全国驰名的大企业的商号可以在全国范围内享有专有使用权外,其他商主体的商号只能在其所登记的某一地区,如省(州)、市、县等范围内享有专有使用权。

其二,商号权具有公开性。多数国家和地区的商法规定,商号必须通过登记而予以公开,为他人知晓。登记则为公开之必经程序。商号之创设、变更、废止、 转让、继承等等都必须通过登记程序而公开,未经此程序者,不得对抗善意第三人,不对外发生效力。

其三,商号权具有可转让性。商号权让与,历来有两种学说。一是绝对转让主义,认为商号转让应当连同营业同时转让,或者在营业终止时转让,商号转让以后转让人不再享有商号权,受让人独占该商号权。各国商法典一般采此学说。二是相对转让主义,又称自由转让主义,即商号转让可以与营业分离而单独转让,并可以由多个营业同时使用同一商号,商号转让以后,转让人仍享有商号权,受让人亦取得商号权。但是,由于商号权本身具有财产权的性质,各国商法理论和商事立法都普遍肯定商号权的可转让性。

3)商号权的法律属性

商号权作为一种名称权,性质上应归属于人格权。不过,与民法一般名称不同的是,商号是商品生产经营者即商主体出于营利目的而创设使用的一种有别于一般民事名称的特殊名称。由于作为商主体的资信状况、营业风格、特色的象征,商号的使用能为其所有者带来一定的经济利益,因此,为保护商号所有人对其商号中蕴含的财产利益的享有,一些国家的国内法将商号纳入知识产权之列。

但是,商号是商事主体在社会活动中用以确定和代表自身,并区别于他人的文字符号和标记,它依附于商事主体,是商主体相互区别的重要外在标志,这一点是与姓名相同的。因此,应当将其归入人格权的范畴。然而,姓名权作为人格权具有专有性,即它与自然人的人身不可分离,也不得由权利人抛弃,和非财产性,即它本身不具有直接的财产内容,也无法体现为确定的财产价值,它不能像财产权客体一样可以转让或继承。这显然与商号权具有明显不同的特征。商号权的最主要的特征是可转让性和具有直接财产内容。商号作为企业经营能力、资信状况等的象征,是企业无形资产的重要组成部分。因此,作为合伙企业与个人独资企业的合伙人与企业主,对其商号当然拥有所有权(合伙企业为共有权)。当合伙企业合伙人或个人独资企业主死亡时,其所拥有的商号权作为死者财产,自然可以由其继承人继承。这也是商号权与姓名权的根本区别所在。

同时,商号权也不同于知识产权。其具体区别在于:其一,商号权没有时间性。商号权与企业共存亡。知识产权则具有严格的时间性。其二,商号权具有更加严格的地域性。各国法律普遍规定,商号登记的效力受一定区域范围内使用之限制。除全国驰名的大企业的商号可以在全国范围内享有专用权外,其他商主体的商号只能在其登记的某一地区范围内享有专用权。而知识产权的地域范围则以国家或者法域为限,在欧共体等对知识产权实行一体化保护的地区,其地域范围更是扩大到所有成员国内。

由此可见,将商号权划入知识产权是不合适的。因此,商号权不同于姓名权,因其具有可以转让与继承的直接财产内容,并以依法公开为必要;也不同于财产权或知识产权,因其具有严格的人身依附性,不可脱离商主体而独立存在。因比,与姓名权为民事主体所必需相同,商号权作为商事主体的人格权,亦为商事主体所必需。

总而言之,商号作为一种法技术的成果,目的在于使某些经济组织能够成为私法上权利义务的载体,故商号权的本质为商事人格的一种体现,系交易的必需,同时,从性质上而言,商号权表现为一种财产利益的载体,具有可转让性。对商号权的侵犯,其损害的只能是商业上的利益。因此,商号权从本质上而言,系商事人格权的一种,为每一商事主体所必需的基本权利。

3.商号权的内容

商号权产生以后,从权利人所能行使的权利内容上看,商号权主要包括以下内容:

1)商号使用权

商号使用权是指商主体对其商号享有独占使用的权利,其他任何人不得干涉和非法使用。企业可以自己的名义开展各种经济活动,包括签订经济合同、刻制营业用章、开立银行账户、悬挂字号匾牌以及在广告、商品、商标上使用商号。法律上也要求各种文件中,如往来文件、契约文件、诉状、应诉书等,应当标明商号,从而使得商事活动具有个性。

2)商号转让权

商号权具有一定的财产属性,可以成为转让的对象。各国法律一般都规定商主体有权依法转让其商号。商号转让是指商主体将其商号权利全部让与受让人的行为。商号转让的效力是出让人丧失商号权,而受让人成为该商号权的主体。

商号作为一种特殊的财产形式,其转让的合法性得到了各国立法的肯定。但是具体如何转让商号,则一直存在着两种学术观点并导致以下两种不同的立法:

其一为绝对转让主义,在立法上奉行不得单独转让的原则,即商号应当连同营业一起转让。也就是说,商号不得与使用该商号的营业分离而转让,只能是或者与营业一起转让,或者在其营业废止时转让。奉行这一立法原则的国家主要有德国、瑞士、意大利、日本、韩国等。

其二为相对转让主义,在立法上奉行商号可单独转让的原则,即商号不必连同营业一起转让。也就是说,商号可以与其营业相分离而转让,商事主体不仅可以单独转让商号而不转让营业,而且多处营业也可以共同使用一个商号,商号转让后,转让人仍享有商号使用权和其他权利,受让人也取得商号使用权和其他权利。相对转让主义容易造成商号使用及管理上的混乱,极易引起社会公众的误解,甚至可能发生转让人转嫁债务或与受让人恶意串通损害债权人利益的情况。因此奉行这一立法原则的国家不多,主要有法国。

3)商号独占权

商号经登记注册后,在法律上具有排他效力,即商事主体拥有禁止他人使用的权利。作为商事主体人格重要标识的商号,一般来说只能由使用该商号的商事主体所专有,也就是说商事主体应当拥有商号的独占权。

4)商号变更权

商号作为商事主体的人格标识,经登记注册后即具有稳定性,不得擅自变更。但是,如果商事主体因生产经营需要,则可以依法申请变更。尤其是当商事主体认为其使用的商号不能很好地起到商业宣传的作用时,往往需要变更其商号以获得更好的人格标识,从而应当允许其变更其商号。

5)商号出借权

商号出借权也称商号许可使用权。商号出借是指商主体将商号使用权部分或全部让与他人的行为。商号出借的效力是借用人通过出借协议依法取得对他人商号的使用权,出借人仍然保留商号的所有权,而不保留或只是部分保留商号的使用权。商号出借现象在现实生活中普遍存在,如挂靠连锁经营特许经营等等。商号借用的原因,既有出于借助他人较好商誉的考虑,也有税收减免和突破经营范围的动因。多数国家法律承认商号出借的合法性,并在法律上明确规定了商号出借的法律效力和法律责任。

5.商号权的法律保护

商号一经创设登记,商事主体即取得商号的专用权,并发生相应的法律效力。

1)对商号权转让的保护

商业名称权具有财产权的性质,商业名称权可以转让和继承。但各国立法对商业名称的转让有一定的限制,对商业名称的转让进行限制主要是保障商业名称的公开性,避免商业名称的混同或致人误解,以致影响交易安全及当事人的合法权益。各国商法对商业名称权转让的限制有两种立法模式即不得单独转让和可以单独转让。

2)对商号出借的保护

商号的出借指允许他人使用自己的姓名、商号进行营业活动。必须说明的是,这不仅是指同意他人使用,也包括明知他人使用而不加以制止或提出异议,至于商号的转让,以及不知他人非法使用,前者为权利的让渡,后者为合法权利受侵害,显然不在讨论之列。其中,允许他人使用自己的姓名、商号的人称为名义出借人;使用他人的姓名、商号进行营业的人称为名义借用人。商号出借现象在现实生活中普遍存在,如挂靠连锁经营特许经营等。名义出借在现实经济生活中,在建筑工程承包事务及医疗服务中比较普遍,而且又往往是单位允诺个人(个人资历显然有限)借单位的名义作为承包方进行承包,单位谋取一定的利益。商号借用的原因,既有出于借助他人较好商誉的考虑,也有税收减免和突破经营范围的动因。多数国家法律承认商号出借的合法性,并在法律上明确规定了商号出借的法律效力和法律责任。

6.对商号的保护

商号的保护是以商号权为前提的。商号权包括商号使用权以及商号专用权。商号使用权亦称积极的商号权,为商人不受他人妨碍的使用其商号的权利;商号专用权亦称消极的商号权,为商人排除他人以不正当竞争为目的而使用其相同商号或者类似商号的权利。商号权的保护不以商号是否办理注册登记为前提,未登记的商号的权利人同样具有不受他人妨碍的商号使用权以及商号专用权。但是,未登记的商号权利的法律根据不是商法,而是反不正当竞争法。另外,在未登记商号的权利人的商号专用权方面,不适用推定规则,权利人对他人的债权行为仍然负有举证责任。

就商号权的保护方法而言,通常主要有两种。

其一,商号管理机关行使商号保护权。这主要是指,当行为人使用了法律规定其无权使用的商号,如合伙人以有限公司的名义进行经营等,商号主管机关则可以通过行政或司法的途径,对其予以处罚,禁止其使用;

其二,商号权人行使商号保护权。这主要是指,如果由于他人未经允许使用商号或妨碍商号权利人使用其商号,致使商号所有人的权利遭受侵犯,商号所有权人可以通过司法途径要求他人不再使用该商号并排除妨碍,与此同时,商号所有人还享有损害赔偿请求权。

另外,由于商号权包含有财产权和人身权两个方面的权利,因而商号权受到侵害的商人,不但有权依据商法、反不正当竞争法请求侵害人停止侵权、赔偿损失、恢复原状,而且还可以按照民法的规定请求侵害人恢复名誉,并偿付一定的名誉损失费。

(二)商事主体的商誉权

1.商誉权的概念

商誉,即商业信誉与声誉。商誉在汉语中属于外来词,乃发源于英国的英文“ Goodwill”的汉译。在经济学界,一般认为,商誉是一种无形财产。由企业的良好信誉、产品的较高质量和市场占有率、可靠的销售网络、有效的内部管理、先进的技术、优越的地理位置等因素形成。它可以具体地反映在企业在产品质量、经营管理、财务状况、资金信誉以及职工的素质和工作效率等方面,处于同行业中较优越的地位,因而在消费者心目中拥有较高的声誉。它还可以是指一家企业由于所处地理位置优越,或由于信誉好而获得客户的信任,或由于组织得当、生产经营效益高,或由于技术先进、掌握了生产诀窍等原因而形成的无形价值。总之,在经济学中商誉是被作为无形资产看待的。

商誉作为法律概念乃源自于英美法系国家。在英国,之所以引入商誉概念, 主要原因便在于诋毁之诉只保护名誉本身,是尊严和受人尊重的声望,而不是由此导致的金钱上的损失。具体来说,在普通法中没有一般性地规定名誉名誉权概念,对名誉的保护,是放在诋毁这样一个诉因之下从侵权的角度进行保护。而在诋毁之诉中的名誉一直是一个有关自然人的道德声誉方面的概念,因而诋毁之诉就被认为仅适用于自然人。因此,当后来一个公司提起诋毁之诉时,就出现了法人能否提起诋毁之诉的质疑。虽然法院承认诽谤的法律对所有的原告都同样适用,而不论原告是自然人还是法人,但是由于传统认识中名誉概念已被限定于特定的含义,使得诋毁之诉难以适用于公司名誉的损害,或者说诋毁之诉的原有理论难以较好地解释公司名誉损害诉讼。于是,就引入了商誉这样一个法律之外的外部概念,并且在侵权之诉下发展起了与诋毁之诉相并列的适用于商誉侵害诉讼的"仿冒之诉",以弥补名誉概念与诋毁之诉之不足。

因此,法学界从经济学界接受了商誉的概念,同时也基本上接受了经济学界关于商誉乃无形资产的理解。然而,法律上关于商誉的界定因其特定的法律视角而又明显区别于经济学上的界定。据《布莱克法律辞典》(第五版)解释,商誉(Goodwill)指的是从社会公众那里赢得的关于商事经营的美好声誉。《牛津法律大辞典》将商誉(Goodwill)解释为:某企业拥有的一种利益,源于该企业的名誉和与顾客的联系以及使顾客的联系得以保持的条件。它与所隶属的企业不可分离,尤其取决于企业所有人或经理的人格或个人素质,也取决于企业的地理位置,或者取决于二者。它是一种可以买卖,可以遗嘱形式给予或可抵押的属人财产,其所有人可以通过参加假冒商品之诉来维护其权利。

大陆法系国家基本上只是将商誉作为一个经济概念看待,而不在立法与法学上使用该概念。但商誉的法律保护还是存在的。中国法学界也接受了商誉的概念,但在立法上,中国未明确使用商誉或商誉权的概念。只是在学理上提出了一些诸如:商誉是商品生产经营者在其生产、流通以及与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的,反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价;商誉即商业信誉与声誉,是商品经济发展到一定阶段的产物,是特定商业文化的一种特殊形态,商誉作为民事主体的一项无形财产,与特定企业的经营性标记有着广泛的联系;同时,它又表现为对特殊民事主体经济能力的一种社会评价,与作为一般社会评价的人格利益有着明显的区别。

但是,这些观点都未能反映出明确的人格权界定倾向,尤其是未能反映出商事人格权的特征。

那么,商誉究竟是否具有人格权的特征呢?其能否成为商事人格权类型之一呢?笔者认为,答案是肯定的。其理由可以从名誉权与商誉权的关系上去阐述和理解。

商誉与名誉确有许多相同之处,如其客体都是名誉利益,其基本内容都是保有和维护自己的社会评价,都不具有财产性,但与财产利益相关联。但两者还是具有明显的差别。一般来说,商誉与名誉都是一种社会评价,但名誉是主体更为宽泛、内容更为丰富的范畴。正是在这个意义上,有学者认为广义的名誉包含着商誉。但是,严格来说,将商誉混同于名誉或将商誉作为名誉的一部分的观点并不确切。首先,商誉仅商事主体能够拥有,名誉则是任何民事主体都拥有的。其次,商誉指的是商主体在其生产经营过程中所形成的社会对其所提供的产品、服务品质以及资本能力等内容的综合评价,属于对商主体的经济能力与履约水平的评价,显然这种评价主要属于经济评价;而名誉则是对主体人格一般的道德水平和行为方式的社会评价,这种评价主要是道德评价。最后,商誉虽有人格属性,但同时还具有财产属性,可以通过科学的评估方法直接体现为财产,实际上商誉权的本质属性应为具有人格权属性的财产权(即商事人格权)。因此,当商誉受损时,往往会使相对人对其经济能力抱有怀疑态度而减少或停止与其进行经济交往,从而使其道受经济上的损失。名誉纯为一种道德上的评价,发生名誉侵害时,对受害人所造成的主要是精神上的损害,而与经济无关。名誉虽与财产有一定联系,但不直接体现为财产,不以财产为内容。因此,以商誉权概念取代商事主体名誉权应当成为立法的方向和学界的共识。

所以,我将商誉权概括为:商誉权是指商事主体所享有的商业信誉与声誉,并依法禁止他人侵害,维护、捍卫其商业信誉与声誉的权利。

其基本特征是:

1)商誉权与商事主体共存共亡,不能脱离商事主体而单独存在。

2)商誉权的基本内容是保有和维护自己的社会评价,都不具有财产性,但与财产利益相关联。

3)商誉权离不开商事主体的商业信誉与声誉,任何对商事主体商业信誉与声誉的损害,都是对商事主体商誉权的损害。

4)商誉权具有人格权的属性,但是,对商事主体商誉的评价,就是对其经济的评价,因而,商事主体对自己商誉权是保护,就是对自己经营权和获得利益权的保护。

5)商誉权是商事人格权的内容之一,应由商法和民法共同保护。

6)商誉权具有鲜明的商事人格权属性。这是因为,商誉权既不具备知识产权所具有的时间性、地域性与可复制性的特征,也不是纯财产权属性。虽然,商誉权具有非常明显的财产权属性,甚至可以说这就是其本质属性,但商誉权毕竟是为商主体所专有并与其不可分离者,因此,不能忽略这种严格的人身依附性。事实上,正如名誉权对于一般民事主体乃必不可少者,商誉权对于商事主体来说,也是不可或缺的。这就显示出其"人格权"的属性。但是,这种基于商事主体特殊身份的人格权完全不同于一般民事主体的人格权,而是以财产权为其最主要内容的权利。因此,我们应将其归入商事人格权的范畴。

2.商誉权的内容

从某种意义上讲,设立商誉权的主要目的在于禁止和防止他人对于商事主体商誉的损害行为。从侵权法的角度看,损害商誉的行为主要体现在商业侵权中。在商业侵权的类型中,属于侵犯商誉权的行为主要有:

1)诽谤商誉。其表现形式是公开贬低他人产品或者服务的价值,影响他人的交易,造成财产上的损害。

2)诽谤产品。其表现形式是对经营者的商品的品质进行诽谤,致使受害人受到财产利益的损失。

可见,商誉权应当包括:禁止他人公开贬低自己的产品或者服务的价值和诽谤商品的品质。

3.侵害商誉权的构成要件

1)商誉侵权主体

一般来讲,都把当事人之间存在竞争关系的经营者作为商誉侵权的主要主体。因为,一般认为,只有竞争对手间,才可能做出侵害对手商誉的行为。从当代商业侵权的实践看,这种观念已显得过于陈旧了。事实上,尽管一般民事主体一般不能在侵权中获得相应收益,但是其行为或言论可能会造成较之经营者更大的损害。譬如,具有相当影响力的新闻媒体对企业产品质量或服务质量的错误报道或评论,往往会造成非常大的负面影响。此外,一些在产品质量等问题上与产品生产者或销售者发生纠纷后,采取诸如大字报"揭黑幕",甚至在广场等公开场合公然砸毁产品的过激行为,也会给相关企业造成极大的商誉损害。

可见,不仅在受害人与加害人之间存在竞争关系的经营者会做出侵害商誉的行为,记者、消费者等人群同样也会做出该种行为。因此,为了更有力地保护商事主体的商誉权,应当将商誉侵权主体扩大为一切可能有直接或者间接利害关系的自然人和组织。

2)商誉侵权违法行为表现形式

具体来说,在现实生活中侵害商誉的行为可以概括为以下几种:

 行为人采取公开的方式或在公共场合,向公众捏造和散布虚假事实,对商主体的经济实力、履约能力、履约态度及履约水平、产品或服务的质量、经营状况、销售业绩等进行贬损与诋毁,或者采用刊登对比性广告、声明性广告、召开新闻发布会等形式,诋毁和贬低竞争对手的商誉。

 在经营过程中,如在洽谈、销售过程中向业务客户、消费者散布虚假事实,贬低竞争对手的商誉。

 在所出售商品的包装说明书上,对竞争对手的同类商品进行诋毁或者通过自己的商品公开宣称他人商品存在质量缺陷;

 假借消费者名义向有关消费者保护机构、新闻单位、质量监督部门作关于竞争对手产品质量低劣、服务低劣、侵害消费者权益的虚假投诉;

 假冒他人注册商标;

 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是他人的商品;

 服务企业擅自使用他人建筑物特有的外观装潢风格,使消费者误认为是他人企业或该企业的连锁企业。

以上这些侵害商誉权的行为,往往会导致公众对特定的商事主体的经济能力产生怀疑,进而导致对该主体经济实力信赖的减损和经济评价的降低。

其侵害商誉权的行为方式一般表现为作为的方式,以捏造、传播、转述流言为主要形式。不过,当行为人负有特定的作为义务时,不作为也可以构成侵害商誉权。从侵权行为的手段上看,既可表现为常见的口头传播行为,也可表现为以具体的行动传播的行为,在具体的媒介上,书刊、报纸、广播、电视、计算机网络等均可能作为侵犯商誉权的手段。但是,法律对于侵权行为的方式无须特殊限定,也就是说不必具备特定的方式,只要其行为足以产生相应损害后果即可。

在对商誉侵权行为进行认定的过程中,一般都要求行为人必须是对特定人商誉的侵害。所谓特定人,不能以其主观上的认识而应以客观上的特定为准。一般来说可以从以下三个方面判定是否指向特定的人:一是指名道姓或直接指向某种产品或指向社会对他人的特定评价;二是虽没有明显特指的对象,但侵权人的表述或行为足以使人识别出其所针对的是哪一个或哪一类企业即可;三是虽未指向某个企业但指向其分支机构,从而足以使人识别。如果行为人所实施行为损害的对象空泛,并不能使第三人确知为何人,则不构成对商誉权的侵害。

3)商誉损害事实分析

侵害商誉权的损害事实,是因侵权行为的实施而导致关于权利主体的社会评价的降低,并由此造成了商誉的实际损害。损害事实认定的前提条件在于判断特定商主体在某一特定区域内是否已经建立了自己的商誉。对此,可以从两个方面予以考察:其一,当事人提起侵权之诉必须是其有产品在该受诉法院的司法管辖权地区销售,或其服务业务在该地区开展,或在该地区有与生产和流通有直接联系的经济行为,抑或有从事生产和服务的分支机构;其二,必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务的存在,如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务在该地区的存在,就可以证明该主体尚未在该地区建立起商誉,从而也就不可能存在侵害商誉权的事实。损害事实的内容涉及对商主体的产品质量、经营状况、销售状况、履约能力、履约态度与水平等经济能力进行贬损,误导以及施加不当影响的事实,这些事实的发生就是危害后果的发生。具体地说,侵害商誉权,往往都会造成受害人产品积压、滞销、已经成立的合同被中止或终止、合格的产品被退货、营业额降低等等损失。在这些财产损失中既有直接损失,但大多是间接的物质损失,并且还完全可能没有任何可以观测到的财产损失发生。但是,商誉权作为商事人格权,完全不同于自然人的名誉权,因而根本不存在作为精神载体的肉体,因而不可能存在精神损害问题。

4)行为人主观过错分析

侵害商誉权的行为常常是通过散布某商主体商品质量、服务质量、资信情况等方面的不真实的或者引人误解的信息来损害市场对商主体的综合评价,并且散布信息损害商誉权时侵权人主观上往往是出于竞争的目的,因而往往是故意为之。但是,不能否认的是,在某些情况下,行为人侵害他人商誉的行为确实是出于善意而为的,或者说其本身并无对受害人施加损害的意图。因此,侵害商誉权的主观过错状态上,既包括故意也包括过失。一般来说,行为人有意虚构事实,或者明知他人的主张并非真实而加以传播,为故意;行为人轻信他人的主张为事实而加以传播,或者应当知道而不知道他人的主张并非真实事实便加以传播的,均为有过失。但是,若行为人传播的事实虽然不是真实事实,但由于行为人的消息来源足以使一般人不会怀疑该消息的真实性,行为人也就不应当知道其不真实,对传播该事实主观上并没有过错,其行为也不构成侵害商誉权。

5)侵害商誉的违法行为与损害结果之间的因果关系

商誉侵权作为侵权行为之一种,违法行为与损害结果之间的因果关系也当然属于侵害商誉权的构成要件之一。在侵权法中,行为人致害行为与损害结果之间因果关系表现为一因一果、一因多果、多因一果及多因多果等不同的形态。商誉侵权也可表现为这四种形式。一般认为,某一原因仅于现实情况发生某一结果时,还不能断定有因果关系,须依一般观念,在有同一条件存在就能发生同一结果时,才能认定该条件与该结果间有因果关系。商誉侵权行为因果关系的认定,同样应当适用侵权行为因果关系判定的一般原理。

(三)商事主体的商事信用权

商事信用是诚实信用原则这一“帝王条款”的延申和在商事法律中的具体适用。商事信用是商法的一个基本范畴,是信用在商事领域的具体体现。

商事信用,和商人的身份有着千丝万缕的联系。信用已经由以前的伦理道德,发展到现在体现在法律当中成为法律原则或者法律规范。所谓商事信用,是指信用在商事领域的具体体现,是商主体在从事商行为的过程中所具有的一种社会评价。它是与商人的身份直接相关,只有商主体才具有商事信用。

商事信用,体现了法律上的特征,为商主体所独有。就商事信用而言,商事信用专属于商主体,非商主体所拥有的信用不能称之为商事信用。有商主体在从事商行为,即商主体所从事的以营利为目的的经营行为时所体现的信用才为商事信用。因此,在商主体从事与商行为无关的其他行为时所体现出来的社会评价,不能认为是商事信用。

商事信用,既是财产信用又是人格信用,同时更侧重于财产信用。商事信用不但具有法律上的人格性,更具有伦理道德上的人格性。在具体的商事活动中,做到言而有信言必行、行必果,是一个商人必须具备的最起码的商业道德品格。诚实、守信的良好品德等人格方面的因素在支撑和维系商事信用起着很重要的作用。商事信用可以被作为企业资产的一部分在企业的会计帐簿中列出。特别是在企业合并或转让时,商事信用可以作为企业全部财产的一部分,被评估作价,在获得相应对价后,成为新企业财产总额的组成部分。在现代社会,信用更多地体现为一种兼具有财产权性质的商事人格权。与传统民事人格权不同,商事人格权的主体不是一般的自然人和法人,而是或者主要是以营利为目的、以经营为业的自然人和法人,即商主体。其客体不仅仅是人的精神性利益,而是精神性利益和财产性利益的综合体,并且后者更为显著和重要,而信用权也才因此从一种纯粹的以精神性利益为客体的民事人格权,转化为兼具有人格权和财产权的商事人格权。

商法维护商事信用的基本制度包括:公司资本制度、法人人格否认制度(又称刺破或揭开公司面纱原则)、公示制度、外观制度(如票据的文义性与要式性以及背书连续的证明力;发票行为时,票据上签章的日期与实际签章时不符,对票据效力不产生影响等等)、严格责任制度、忠实、信赖规则和信用保证保险制度,等。

因此,笔者认为,在未来的《中国商法典》中,明确规定商事信用制度和规则;在商法典基础之上,制定信用基本法;进一步完善产权制度、商事登记制度;完善商事主体的年检制度和商事帐簿制度;完善失信惩戒机制。这些都是构建商事主体的商事信用制度和商事信用权体系的必要步骤和机制。

(四)商事主体的商业形象权

如果说商誉权是商事主体的内在的商事人格权,那么,商事主体的商业形象权表现的则是商事主体外在的商事人格权。商事主体之商业形象属于近年来兴起的新型商事主体人格标识,其对商事主体的标识意义非常接近于商号。但是,其与商号又具有不同的特征:

1.表现形式不同。商号是以文字、图形等形式表现出来的,一般具有直观性、表彰性,并且还有可转让性、可出借性等特征。而形象则既有直观性,也可能不具有直观性,所谓具有直观性,是指商事主体形象可能表现为一幢企业大厦,一个厂区、车间、办公室(楼);所谓不具有直观性,是指商事主体的厂歌、企业精神、主要负责人和职员(工)的性格、风采等,而这些厂歌、企业精神、主要负责人和职员(工)的性格、风采等,又是不具有可转让性和可出借性的,也就是说这些内容不是以物质来衡量的,而是一种精神的、超乎物质以外的东西,正是这些看不见、摸不着的东西,却往往是构成一个商事主体的灵魂和经营理念,会直接或间接地决定或影响商事主体的发展方向和成败兴衰。明显地应当属于商事人格权的范畴。

2.对商事主体的商誉影响的方式、途径不同。形象是指形状、外貌,是一个具体事物在人们头脑中的反映,往往是无形的,而且一旦在人们头脑中形成就难以改变。因此,商事主体的地址、建筑物、所处的环境等,都属于商事主体形象的范畴,而正是这些因素往往会使人们对商事主体的商誉产生不同的反响。对于企业地址而言,不仅仅意味着生产企业的原产地的特定意义,即由特定气候、土壤等因素决定的商品质量的特殊性,而且对服务企业来说,还意味着某一区域所拥有的诸如自然环境、空气质量、消费环境等因素所决定的特定的意义。因此,除了原产地的质量标识意义会成为企业商誉的一个组成部分外,尽管企业地址并不能成为商誉的载体,但服务企业所在地址的变更往往还是会导致其商誉受到一定的影响。表现形式极其复杂的商誉,可以表现为企业与顾客之间形成的对顾客具有特殊吸引力的关系。由于企业地址的变更,必然会使这种具有特殊吸引力的关系受到影响,从而使其商誉受到损害。企业的建筑物对商誉的影响则较为明显。尤其是对于服务企业来说, 其建筑物外观与风格对其商誉的影响还是较大的。譬如,对于刚刚开业不久或不知名的酒店来说,如果其外观装潢一看就不像一个酒店,尤其是看上去给人以肮脏的印象,则必然会使顾客降低对该酒店的评价,也就是说使其商誉受到影响。对于知名服务企业尤其是大型连锁企业来说,如果在某一家分店没有按照其传统外观装潢装修,即使其提供的商品与服务质量非常优秀,也往往会导致消费者降低对其认知度,从而使其商誉受到影响。因此,这些企业的建筑物装潢风格就成为该企业的广义上的商业形象,从而使其成为企业商誉的载体。这样,仿冒这些企业的建筑物的装潢风格,虽不至于侵害其商号权、商标权,但能够使其商誉权受到侵害。而商号则不存在这些问题,不论商事主体的地址、建筑物、所处的环境无何,一般不会影响其商号权的正常运用。

从上述的内容可以看出,商事主体的商业形象权同样应当属于商事人格权的范畴,同样应当受到法律的保护。一般来说,侵害商事主体的商业形象权的表现形式主要有:

1.在商事主体的建筑物、标志物表面涂抹带有侮辱、诽谤性的语言、图画或者标志,给企业形象造成不良影响的;

2.在商事主体的产品上涂抹、涂改产品或企业或产品说明书,从而影响企业的销售、声誉的;

3.通过当众侮辱、公然宣扬企业主要负责人或者职工的所谓丑闻,而企图贬低、诋毁企业形象或声誉的;

4.其他明显有损于商事主体正面形象的违法行为。

侵害商事主体的商业形象权的主体可以是自然人,也可以是法人;可以是有竞争关系的商业对手,也可以是其他一般自然人或组织。其行为人的主观意识,主要是故意,但是,也不排除过失,譬如轻信他人所言为事实,而加以公然宣扬或者涂写,均为过失。其损害事实的认定,在于首先直接表现为对受害人的社会形象、声誉的评价的降低,其次间接表现为受害人经济能力社会评价的降低,既会造成受害人财产上的损失,也会造成非财产损失,有时两种损失同时发生。因而,由于对于商事主体的商业形象权的侵害结果,会直接造成对受害人形象的毁坏、声誉的降低,所以,侵权者应当承担诸如赔礼道歉、恢复名誉、恢复原状等民事责任的同时,如果给商事主体造成物质损失的,还应当承担一定的物质赔偿责任。可见,侵害商事主体的形象权所承担民事责任的形式与侵害商誉权和商号权是不同的。这也从一个侧面反映了商事主体的形象权独立存在的必要性。

三、商事人格权的法律属性

通过对商事人格权的分析,我们知道,商事人格权包括商号权、商誉权、商业形象权等。这里我们可以将商事主体的荣誉权也纳入商誉权的范畴之中,因为,荣誉权的所表现出来的也是商事主体的商誉权的内容,如果商事主体的荣誉权被侵害,其结果仍然是商事主体商誉权的被损害,商事主体既无精神的载体——肉体,自无精神可言,因而,也就不必享有独立的、对于自然人来讲意义更为重大的荣誉权。因此,商事人格权中,不必引入荣誉权的概念,它与商誉权是融为一体的,完全可以将其归纳到商誉权之中。

通过具体商事人格权性质的界定,我们同样能够得出结论:商事人格权既非传统民法意义上的人格权,也非知识产权,更不能笼统地称之为财产权,而是一种兼具了传统人格权与财产权特征的新型权利,唯有商事人格权概念才是其准确的指称。

商事人格权作为商事主体特有的人格权,乃商事主体维持其法律人格所不可或缺者。但商事人格权毕竟为商事主体所专有的人格权,不可能具有自然人所享有的人格权中的物质性人格权——生命权、身体权与健康权,也不可能具有所谓精神性人格权,因为商事主体既无精神的载体——肉体,自无精神可言,精神性人格权也就无从谈起了。因此,我们说商事人格权无物质性权利与精神性权利,乃以传统人格权理论为参照得出的结论。传统人格权理论人格权不具有财产内容或者说不具有直接的财产内容。对于商事人格权来说,商事主体固然无自然人的物质形体,但依法人实在说”理论,则商主体也同样是客观存在的实体。只不过这种实体不同于自然人的物质实体——肉体,乃系为法律所创设的组织体。要维持该组织体的存在,或者说,要使其得以正常从事生产经营活动,除了企业资本、设施等条件外,商号、商誉等商事人格权的客体也是必不可少的。因此,商事人格权是一种不能为传统人格权理论或者说适用于民事主体的人格权理论所解释,只能在商法的体系内获得解释。也就是说,商事人格权作为商事主体所专有的权利,只能解释成一种独立的商事权利。

此外,还需要明确的是,商事人格权与同样作为组织体形态的公法人与非营利组织的人格权也不是一回事。就其性质而言,公法人与非营利组织的法律人格要素也同样不同于自然人,故其人格权也与自然人殊为不同。事实上,公法人与非营利组织的人格权与商事人格权也具有明显差异,并不能归入同一范畴。具体来说,公法人与非营利组织所享有的名称权,不仅不具有财产权属性或者说不具有直接的财产权属性,而且在侵权救济上也颇为不同。一般认为名称权包括名称决定权、名称使用权、名称变更权与名称转让权等内容。显然,对公法人来说,并不可能行使这些权利,更谈不上通过行使这些权利获取经济利益了。非营利组织虽可行使这些权利,但因其非营利的性质,同样不能通过其名称的使用与转让获取经济利益。对公法人来说,实际上谈不上私法上的侵权救济。他人(包括组织)既不可能干涉公法人的名称权,也不可能以民事侵权的方式假冒或者盗用公法人的名称。若有人假冒或者盗用公法人的名称,其直接侵害的乃国家利益,因而构成行政违法或者刑事犯罪。就各国立法例而言,自然人之外的组织体人格权多通过反不正当竞争法予以保护,显然,公法人的名称权不能依此获得保护。从性质上讲,非营利组织之间的经营性竞争已经日益明显地表现出来,似应可以适用侵权法或竞争法,从而依此获得保护。然而各国事实上并未将其纳入侵权法与竞争法的范围,因而也不能获得私法方式的救济。因此,公法人与非营利组织所享有的名称权与商主体的商号权具有极为明显的内容与性质上的差异。

非营利组织应拥有名誉权,但其名誉权也明显不同于商誉权。应该说,非营利组织并非不能获得盈利,只不过,其盈利不能分配于其投资者,而只能用于社会公益事业。因此,非营利组织的名誉权既有人格标识意义,也具有一定财产权属性,只是该项财产权只能归属于非营利组织这个抽象的法律人格,而不能最终归属于其投资者。并且,由于非营利组织特有的非营利属性,即使发生非营利组织间的合并,也不能借此获利,因而,非营利组织的名誉权只能在正常经营过程中通过使用而体现出其财产属性,而不能通过转让获得经济利益。

同时,非营利组织同样区别于商事主体。非营利组织的荣誉权除了奖金外,可能会为其创造较高的经济利益,从而具有间接的财产权属性。但由于非营利组织具有不可转让性,该荣誉权难以在整体转让中作为商誉的一部分获得财产上的体现。因此,非营利组织的荣誉权也不同于商事主体的荣誉权(商誉权)。

公法人与非营利组织尽管也具有一定的标识(如政府机关、学校的徽章),但该标识不同于商事主体的商业形象。应该说,公法人的标识也具有人格标识意义,但除此之外,并不能像商业形象那样通过宣传创造经济利益,也不能通过转让获得经济利益。至于非营利组织,虽然可以通过宣传创造经济利益,但却不能为其投资者带来最终的经济利益。基于此,公法人与非营利组织对其标识所拥有的权利,也明显不同于商业形象权。

因此,应当将商事人格权作为一种独立的商事实体权利,在商法典或类似商事立法中予以明确规定。但对于民法中规定的能够适用于一切民商事法律关系的制度,商法当然无须重复规定,但是,对于商法中的不能为民法一般规定所包含的特殊制度,则只能也应该由商法单独规定。因此,商事人格权在商法中应当拥有的独立的地位。

四、结论

商事人格权的范围包括商号权、商誉权、商事信用权和商业形象权。商事人格权作为一种独立的商事实体权利,在商法典中予以明确规定。

五、商事人格权的立法尝试

最后,我把我独立起草的《中国商法典草案建议稿》中,有关商事人格权的部分摘录如下:

第二编  商主体

第七章  商事人格权

第三百一十一条  商主体的商号权、商誉权、商事信用权和商事形象权受法律保护,任何个人和组织不得侵犯。

第三百一十二条  商号,是商主体在商事登记时用以表示其商主体的一种特定标志和名称。

商主体可以以其姓名或者其他名称决定其商号。

商号受法律保护。

第三百一十三条  商号权,是商主体对商号所享有的设定、使用、变更、转让等权利。

商号权具有特定性、专有性、法定性、财产性、普遍性和可转让性。

第三百一十四条  在同一商主体上必须使用单一商号。

在同一地区或区域内不得在同一商事领域的商主体中登记他人已登记的商号。

第三百一十五条  禁止使用足以使他人误认的商主体的商号。

第三百一十六条  允许他人使用自己的商号营业的商主体,对足以误认自己为业主而进行交易的第三者,与该他人共同承担连带责任。

第三百一十七条  商号,只有在商主体废止营业时,或者和营业一并进行时,方可转让。

商号的转让,未经登记不得对抗第三人。

第三百一十八条  商号的登记人,若无正当理由两年内不使用其商号时,视为该商号已被废止。

第三百一十九条  在废止或者变更其商号的情形下,若该商号登记者在两年内不进行商号的变更或废止登记,利害关系人则可以请求注销该登记。

第三百二十条  商誉,是商主体的名誉,是对其商行为和商事活动的综合的社会评价。

商誉受法律保护。

第三百二十一条  商誉权,是商主体在其存续期间对其全部商行为和商事活动所产生的社会评价所享有的不可侵害的权利。

商誉权,具有特定性、专属性、财产性和普遍性的特征。

第三百二十二条  商主体对其商誉权的所有权和使用权具有排他性。

任何组织和个人不得侵害商主体的商誉。

任何侵害商主体商誉的行为,均得承担相应的商事责任。

商主体对于侵害其商誉的行为,有权利请求其停止侵害,并承担相应的法律责任。

第三百二十三条  商事信用,是对商主体商事活动中,所具有的偿债能力和商业道德品质的综合评价及信赖体系。

商事信用,是兼具商事人格权和财产权性质的综合性商事权利。

商事信用受法律保护和规制。

第三百二十四条  商事信用体系包括:信用信息公开体系、信用征信体系、信用评级体系和有效的对于失信行为的法律惩戒体系。

第三百二十五条  商事信用权,是商主体所具有的商事信用而享有的权利。

商事信用权具有独占性、利用性和支配性。

第三百二十六条  当商主体的商事信用被侵害时,商主体可以要求行为人停止侵害、恢复信用、赔礼道歉、赔偿损失。

第三百二十七条  商事形象,是商主体所具有的某些具有商业价值的反映商主体性质和特征的作品或标志。

这些标志或作品包括:商号、商标、货源标记、知名商品的特有包装、商主体徽标,能够反映商主体的特征或者形象的标志性建筑、雕塑、画像等。

商主体的商事形象受法律保护。

未经权利人同意,任何组织和个人不得使用他人的商事形象。

第三百二十八条  商事形象权,是商主体对其商事形象所具有的享有、利用和维护的权利。

商事形象权,具有专有性、绝对性、排他性和财产性。

第三百二十九条  商事形象权人,有权同意他人使用其商事形象权,并有权获得报酬。

商事形象权人,有权转让商事形象。

商主体终止后,其继受者可以拥有其商事形象权。

第三百三十条  商事形象权人,有权禁止他人丑化、破坏商主体的商事形象。

在商事形象权遭受侵害时,权利人有权请求他人停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。

评论 (0

(您的昵称,选填)

    评论加载中……