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商事登记简论
阅读(458)  评论(0)  2019-11-09 09:32


商事登记简论

 


一、商事登记概述

商事登记往往又被称为商业登记。日本的商事登记法即名为“商业登记法”。由于各国在商主体含义与商事登记立法原则等问题上的差异,商事登记的概念在不同国家往往有不同的界定。这种差异主要体现在商事登记的义务人上。根据大陆法系商事登记法的一般规定,可以认为,所谓商事登记,系指的是为了设立、变更或终止商主体资格,依照商事登记法规及其实施细则规定 的内容和程序,由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出申请,经登记 机关审查核准,将登记事项记载于商事登记簿,并公之于众的综合的法律行为。

商事登记是对商事经营中重要的或与经营之开展有着直接关系的事项的记载,登记内容和范围在法律上往往受到某种程度的限定。对于经营者来说,并不 是相关的所有事项都必须登记,与商事经营无关的事项是不必登记的。就具体 内容来说,德国、日本、韩国等国家并未在其商法典中商事登记部分予以明确规定,而是在商法典其他部分及其他法律规范中就具体事项予以规定。譬如《德国商法典》第29条规定:“任何一名商人均有义务向营业所所在地的法院申请,将自己的商号以及自己主营业所的所在地点和国内营业地址登入商事登记簿。

二、商事登记的特征

商事登记法律制度主要有以下法律特征:

第一,商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为,其目的在于获 得使商主体的资格与能力得以确立或使其发生变化的法律效果。

在绝大多数国家,对一般生产经营者来说,商事登记都是其取得合法主体资格的必要和唯一的途径。但是,一些国家和地区对于游商等小商人则无须进行商事登记。如《日本商法典》、《韩国商法》都规定,小商人无须履行商事登记义务。但对于绝大多数商事主体来说,登记行为是创设、确立与变更商事法律关系的基本要素,属于商法体系中不可缺少的重要的组成部分。

第二,商事登记是一种要式法律行为,必须按照法定要求将法定事项在法定 主管机关办理,其行为的内容与方式都必须符合法定要求。

商事登记注册的内 容与事项往往由商事特别法以强制性条款的形式规定并具体列明。由于商事活动涉及社会生产的各个领域,必须对其严格监控,因此需要一定的登记程序以维持国家的监管。这样,商事登记就必须严格按照法律规定的有关条件与程序办理,否则不能产生相应法律效力。在具体形式上,商事登记必须采取规范的书面形式,登记机关不会受理单纯的口头登记申请。商事登记的申请人则必须依照法定程序并采取法定的格式,向法定商事登记主管机关提出申请。

第三,商事登记在本质上是一种私法行为。

从商业登记的概念可知,商业登记是由作为私法主体的申请人之申请登记行为和登记主管机关的审核登记注册和公告行为复合构成法律行为。基于对商业登记所包容的两种行为认识的侧重点不同,中国法学界关于商业登记制度的性质存在着三种不同的主张:其一,认为商业登记本质是一种公法行为,是登记主管机关代表国家意志,以公权力对商事私法行为及其营业状态、主体地位的法律确认,主要体现的是一种国家意志,在性质上属于以公法为主要内容的行政法律行为。其二,认为商法理论所要阐述的,乃是商事法律行为意义上的商业登记,对商事法律行为意义上的商业登记与国家管辖监督意义上的商业登记,必须明确区分,商事法律行为当然是私法行为。其三,认为商业登记制度既具有明显的私法意义上的功能,又具有强烈的公法意义上的功能。

笔者认为,公法行为说显然是受到登记机关的行政机关性质的影响,片面强调国家公权力对设立登记的作用,忽略了一个重要的法律事实,即私权主体旨在创制某种类型商主体的意思表示导致了登记机关登记与否这一效果。将商主体设立登记视为公权力运作的结果,反映了计划经济下行政力万能的观念,必然导致私权主体参与商事活动的自由和权利被国家意志和行政权力所吞噬。这与市场经济条件下商主体设立的目的及其运动规律是相悖的,也无法解释商业登记制度的真正功能。

双重性质行为说认为,设立登记行为同时包含公法和私法属性。设立登记既产生私法上的效果,又产生公法上的效果。即它既基于筹办人的意思表示创设了具有特定能力和资格的私法主体,又由行政机关赋予相对人从事经营的权利和资格。这一结论的理论漏洞在于,人为地将设立登记分裂为登记申请行为与审查 登记行为,否认其不可分割、不可或缺的事实。该说是形式主义法律观的体现,故无法解释国家权力为何介入、如何介入商事主体设立行为的问题。

对于设立登记是不需意思受领的私法行为的观点,笔者颇为赞同。理由如下:

1.如将商业登记定位为私法法律行为,就会从根本上揭示商人的来源及其取得商人身份的途径问题。法律行为所要实现的价值目标是私法自治与权利本位,实现的手段是行为人可自由适法地追逐个人私利。所以,真正的商人来自于商事营业的自由,来自于逐利的智识与自治的创新精神,来自于国家权力对商人权利的确认、支持与保障。这恰是商业登记法律行为的深刻意蕴所在——商事主体市场准入的前提条件。

2.商业登记制度的确立,可以使国家权力从商事生活内部退出。使国家权力免于承担因此而造成的种种不利。如果商业登记中有一点行政权力的成分,那么登记官署就有可能成为被诉的对象;因为权力必有义务与责任相伴,例如:在认为商业登记为公法行为或混合行为的前提下,如登记不实且给善意相对人造成了权利损害,那么善意相对人就有权利向登记官署提出弥补财产损失的要求。如果这样,在目前中国的商业登记中,行政机关可能就会大量地卷入这样的纷争之中。而这正是我们要加以改革的对象。

3.随着商事主体特别是公司设立逐渐由审批、核准主义走向准则主义,登记主管机关的行政功能趋于弱化,经由形式审查而发照确认商事主体资格的功能相应地不断提升,商业登记的公法性逐步退隐于后台,涉及商事人格创制和交易安全之保护的功能则显现于前,商业登记作为一种商事私法行为和公法行为统一的行为,其私法性质在市场经济条件下日益凸现不但是不争的事实,而且是历史的潮流。

由此可见,商事登记在本质上是一种私法行为。

三、商事登记的意义和作用

商事登记对于保障商事交易的安全具有重要意义,具体来说,表现在以下几个方面:

(一)公示交易信息,保障交易之安全,促成迅捷交易。

经济学界很早就注意到市场信息及公示对市场交易的影响,以此为基础形成经济学的一个独立分支即信息经济学。信息经济学认为市场具有不确定性,减少市场不确定性的途径是及时获取完全、充分、真实的市场信息,以避免交易的盲目性、降低交易的风险性。但由于现实中存在的市场信息具有不完全、不对称的缺陷——市场信息数量不充足,质量则真假难辨;市场交易双方在占有的信息的数量或质量上不均衡,占有信息较多的一方可以利用其信息优势剥削、损害占有信息较少的一方,且信息作为一种公共物品,生产成本高,消费不具排他性,一般而言私人对信息无力投资或不愿投资,以致信息缺陷问题不能通过市场本身来解决,从而出现了因信息缺陷而导致的市场失灵,极大地影响了市场效率。这时,国家的主动介入和适度干预就非常必要,即国家应作为信息这种公共物品的积极投资者,建立市场的基础信息源,及时提供统一、完全、真实的市场信息,矫正信息缺陷而出 现的市场失灵。具体而言,首先,国家以法律的形式对信息的原始拥有者科以信息公示的义务,由专门国家机关对各种信息进行收集、整理、公开,从而建立统一、权威的基础信息源;其次,国家以法律的形式赋予信息的使用者以自由获取信息的权利,均可随时向基础信息源搜寻、查找相关信息。

商事登记制度在申报事项上有明确而强制的要求,这有助于相关当事人对相关交易主体资源和能力的了解,以便预测待定交易的风险,从而减少交易中意外风险发生的频率,提高交易安全,同时商业登记要求商主体将其商事人格的变动、商事经营状况和法律关系进行登记和公告,显然有助于相关交易主体便利地获取这些信息,从而大大地降低相关主体为调查这些信息而支付的成本,客观上,有助于缩短交易的时间。

(二)商事登记制度有利于商事主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力,确立其商誉。

在商事登记制度下,市场交易中之交易相对人就可以根据商事登记确认相关市场交易主体的商事主体地位。《日本商业登记法》对两合公司的登记要求进行“出资履行的登记”,即在因有限责任股东履行出资而进行变更的登记申请书中,须附以证明已进行该项履行的书面材料;对于公司的资本有增加或减少的行为也需作出变更登记。中国相关企业登记法也规定企业开业时应就注册资金登记并在注册资金发生变化时作相应的变更登记。这种登记属于企业资产信息的公示,而该具有公信力的公示能够表明企业在未来交易中履行债务的能力。商誉作为使企业能够被消费者及交易相对人信赖的商业信誉,其本质内涵实为对企业经济能力的社会评价。因此,由商事登记所确认的企业资产信息对于企业商誉的形成具有重要的作用。此外,商号登记、企业法定代表人的登记、商业负责人特别印章的登记、商主体营业场所及分支机构等信息的登记都有助于增强相关交易主体对特定商主体的信任,为培育和提高商主体的商誉奠定了基础。

(三)商事登记制度有利于交易相对人或社会公众对商主体与经营相关的情况有一个清晰的了解,以维护市场交易的安全。

在市场经济条件下,企业登记管理所承担的市场准入控制和对企业活动进行直接监管的功能是辅助性的,其主要功能和作用是对企业及其活动实行某种间接的监督管理。比如,法律要求企业必须具备法律规定的最低条件,符合该条件才能予以登记;登记机关及时向企业传达法律和政府对企业的各种规定和要求,企业依法报送有关财务会计报表;登记机关将企业登记信息和反映企业经营状况的报表以一定的方式予以公示,使任何人尤其是交易相对人得以查阅;企业经过登记,亦得以其登记事项对抗第三人而寻求法律对其经营活动的保障,从而得以有效维护社会交易安全和当事人的合法权益。当然,商事登记制度维护交易安全作用并非通过登记机关的个案调查与处理实现,而是以公示、公信的方式让市场主体根据其自身知识与经验判断交易相对人的资信状况并自主决定是否成交。这样就以一种公正、公开、高效的政府对企业的间接监督管理实现了对市场交易安全的维护。

(四)便于国家取得统计核算资料,以便实现经济宏观调控措施

通过商业登记制度,可以帮助国家或政府机构更准确地了解全社会商事经济的组织、机构及其经营状况,更便于国家借助公法手段对商事经营活动予以必要的、一定程度的管理和调整。商业登记制度具有复合性的功能,但在现代社会,信息公示并通过其实现确保交易安全则是商事登记制度最为根本的目的和最为核心的功能。随着准则主义在世界各国的普遍采用,商事登记制度的目的也随之实现了由经济监管向信息公示的转移。

四、商事登记制度的历史沿革

现代意义上的商事登记制度产生于近代资本主义社会法制发展初期。但以非成文法形态的行为规则方式对商事组织加以控制的制度则可追溯到中世纪的商人习惯法时期,甚至在各国早期的商品经济立法中也存在一些零星的商事登记制度的法律规范。早在古罗马法时代,商店须悬挂一定牌号,以公示其营业之状态,可谓商事登记制度之滥筋。13世纪以后,随着地中海沿岸商业的繁荣,以商人行会自治法形式出现的商业登记规则逐步建立起来。根据这些商人行会的自治法,要取得商人资格和身份,不仅需要取得特定行业的商人行会事实上的认可和接纳,而且必须将其商人名称、营业招牌、商业使用人以及所雇学徒等事项登记于商人行会备置的行会成员名录簿中。这种行业成员名录簿后来又逐渐发展成为公示商人营业状况的习惯法文件。这种形成于中世纪的“商人登记制度”具有非常浓郁的身份法和习惯法的特征。在这些习惯法性质的“商人登记制度”规则中,许多规则后来被商人团体汇编成书,成为后世各国确认商人法的范本。

近代以后,随着资本主义商业活动的发展,源自商人习惯法中的商人登记规则相继为欧洲大陆各国所采用。比如,1673年颁布的《法国陆上商事条例》、1666年颁布的《法兰克福贸易法典》以及德国各邦与瑞士的地方性法典均不同程度地吸收了中世纪的商人登记法则。学者们通常认为,这一时期欧洲大陆各国商事立法实质上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认,是早期商人习惯法成文化过程中的一个环节。

现代法律意义上的商事登记制度始于德国。在德国,为维护商人道德和信用,为确认公司的内外关系,早在18世纪初叶即设立了公司登记簿、代表人登记簿、商号登记簿等商事登记制度。后来在新旧1861年《普通德意志商法典》进一步确立了商事登记制度。尽管该法典采取了纯粹主观主义的商人主义立法原则,并且在内容、体制上颇受后世学者的非议,但它对商法规则之系统化,尤其是对于商事登记制度的健全无疑起到了重要的推动作用。1861年《普通德意志商法典》在第一编中对商人资格和能力之取得、商事登记机关、商事登记事项、商事登记程序、商事登记簿、商号等均作出了详细的规定。这些规定不仅适用于一般商主体,而且还适用于公司登记。1897年《德国商法典》中又明确规定了商事登记制度,规定在地方法院设登记法官,并置商事登记簿办理商事登记。这一制度很快被欧洲其他国家及日本等国仿效,遂成为一项世界性的商事基本制度。

与德国商法历来重视商事登记制度的规范不同,开创成文商法先河的1804年《法国商法典》却未就商事登记制度作出任何规定。1867年《法国商法典》之修订本仍未对商事登记作系统的规定。直到1919311,法国才以特别法规定,在地方商事法院或民事法院,设置地方商业登记簿”,由该院书记办理一般商业之登记。19351030日又以行政法规增设中央商业登记簿”,关于公司之设立,法院于受理登记后1个月内,应当将一份申请书原件移送到全国性的工业所有权局,办理商业登记。通过相关商事登记法律规范来看,在法国,地方法院与商事行政机关均为商事登记主管机关;商事登记事项不仅包括商事主体应当公示的要素,而且包括所谓注册商业财产;不仅公司必须进行登记,而且商事个人从事商事活动也应当申请登记。这一制度对于后世商事登记法也具有重要影响。

五、商事登记立法

(一)商事登记的立法体例

商事登记法是指规范商事登记行为,确定商事登记主管机关、登记内容、登记程序等事项,调整商事登记关系的法律规范的总称。

在现代各国商事立法中,商事登记法有形式意义上的商事登记法与实质意义上的商事登记法之分。

从世界的角度看,当代世界各国商事登记法的立法体例主要分为以下三类:

其一,是由商法典规定商事登记制度。如《德国商法典》第一编第二章、《日本商法典》第一编第三章、《韩国商法》第一编第六章等都是关于商事登记制度的专门规范。

其二,是由商事的登记专门法规定商事登记制度。如日本,在其《商法典》之外,另于1963年制定有专门的《商业登记法》,对商事登记制度作出详细的规定,以补充商法典之规定。法国在废除了其《商法典》第一卷第四编中关于商事登记的规定之后,颁布了《商事及公司登记法令》作为商事登记专门法。瑞士在其作为《民法典》组成部分的《瑞士债法典》(《瑞士债务法》)33章关于商事登记的专门规定之外,又另行颁布了《商事注册条例》作为商事登记的专门法规。

其三,是由相关企业法规定。在英国与美国,并未就商事登记制度专门立法,而是在相关的企业法中予以规定。英国是由各相关公司法规定,美国是由各相关社团法规定。

(二)商事登记制度的立法原则

现代各国的商事登记法可以分为强制登记与任意登记主义立法例。在采取强制登记主义的国家中,只有依法履行了商事登记程序才能取得商事主体资格和商事能力;未经商事登记者则不具有商事权利能力和行为能力,不得从事任何种类的商事活动,否则就要受到法律的制裁。如《意大利民法典》第2195条第1款规定:“从事下列经营活动的企业主应当履行登记义务:1)直接从事生产性或服务性产业活动的企业;(2)从事财产流转中的中介活动的企业;(3)陆上运输、水上运输或者航空运输企业;(4)银行业或者保险业;(5)从事上述行业的其他辅助性活动的企业。”第2194条同时规定:“对于未按法律规定的方式和期限进行登记之人,给予2万里拉至100万里拉罚款的行政处罚。

在采取任意登记主义的国家中,要从事商事经营行为,原则上也必须履行商事登记程序,但法律规定某些商事经营行为无须履行商事登记程序或者可以事后履行登记程序,即使始终未经登记者也不否认其商事主体资格与能力,只是对其予以一定限制而已。具体来说,往往表现在以下三个方面的原则:

其一,偶尔从事非连续性营利活动的当事人可以不履行商事登记程序,但是对他们可以直接适用民法的一般规定;

其二,从事商事经营活动的当事人可以先行开展经营活动,然后再履行商事登记程序;

其三,法律规定未经商事登记者不得以商人资格对抗善意第三人,但未将商事登记作为取得商主体资格与能力的要件。

近代各国曾经长期实行过任意登记主义,但随着市场经济的发展和国家对商事领域干预的加强,为维护市场经济的正常秩序,现代国家立法逐渐趋向于采取强制登记主义。譬如,由于欧共体一些成员国过去没有登记制度,不能提供公司的资金、债务等情况,使其他成员国同该国贸易的交易安全的维护受到影响,因而欧共体在其1968年调整各国公司法的指令中,以第一项的显著位置规定了登记制度。该项规定的主要内容要求:各成员国应建立登记机关;各成员国的公司应当登记;登记机关应提供咨询服务。

各国在法律上虽不将商事登记作为商事主体资格或能力取得之逻辑前提,但未经商事登记者从事的营利性营业活动不具有对抗善意第三人的效力,从而促使商主体主动履行商事登记程序。如《瑞士债法典》规定:“登记所需之事实未能进行登记的,不得以之对抗第三人,但有明确的公告证据的除外。

强制登记并非所有商主体的义务,而是针对不同类型的商主体区分对待。譬如,在大陆法系国家,股份有限公司与有限责任公司都必须履行登记程序,否则不能成立。即使是在采任意登记主义的瑞士,也明确规定,股份有限公司与有限责任公司必须在其住所地的商事登记机关进行登记。2在英美法系国家,公司(英国)与社团(美国)登记也具有强制力。但就商事合伙来说,在法国与德国,属于合伙性质的无限公司与两合公司都必须登记注册,3而按英美法的规定,合伙的注册则是任意性的。此外,原《德国商法典》第4条、《日本商法典》第8条、《韩国商法》第9条都规定,商事登记对小商人不适用。

可见,不管是采任意登记主义还是采强制登记主义,现代各国基本上都实行了商事登记制度。但从立法内容上看,由于立法基点不同,各国商事登记制度所奉行的立法原则则不尽相同。具体来说,主要可以分为以下三种。

第一,行政核准原则。依此原则,商主体的设立不仅应符合法律规定的条件,还需经行政机关许可,行政机关可以根据实际需要作出自由裁量的决定。现代国家一般只在少数需要特殊控制的领域仍然采用这一原则。

第二,准则原则,亦称登记原则。在这一原则下,法律对于商主体的设立预先规定一定的必要条件,只要符合这些条件,无须经过行政机关的核准即可获得商主体资格。这一原则大大简化了商事主体的设立条件与程序,适应了现代商主体大量存在并经常变更的现实需要。但这一原则也有弊端,如果法律对商事主体设立的必要条件及其责任规定不够详细与严谨,则极易产生法律漏洞,不利于交易安全的维护。

第三,严格准则原则。与准则原则相同,根据这一原则,法律预先规定商事主体设立的必要条件,只要符合这些条件,无须经过行政机关的核准即可获得商事主体资格。但为了维护交易安全与保障社会公共利益,法律同时规定了商事主体及其设立人的严格责任,使之承担因不法设立的商主体而产生的责任。由于该原则既保留了准则原则的优点,又有效地克服了准则原则的缺陷,己在绝大多数国家与地区得到采行。

在当今各国的商事登记立法中,多数国家根据商主体种类的不同,尤其是根据商事经营业务或行业之差异,分别适用不同的立法原则。一般来说,对于从事矿产业、邮政交通业、烟草业、金融保险业、证券业等行业的商主体的设立,多采用核准原则,其他行业则多采用严格准则原则。

此外,在各国的商事登记立法中,还存在着诸如自由设立原则和特许原则等。前者亦称放任设立原则。依此原则,法律对商主体不规定任何条件和形式要 求,对当事人设立企业的自由选择不予任何干涉和限制。这一原则流行于欧洲 中世纪后期商业兴盛时期。由于这一制度完全否定政府对商事登记管理的必要 性,具有明显的弊端,现在已基本不被采用。后者规定商事主体的设立须经国家专门立法或国家元首的特别许可。早期欧洲国家将商人视为一种特权阶层,商人须获特许状方可经营,即实行特许原则。尤其是公司设立更是明显地奉行这一原则。由于这一原则对商事主体设立采取遏制甚至禁止的态度,干涉、限制过多,严重影响了商事交易的发展,现代立法几乎没有采用者。

六、商事登记管理机关

商业登记的主管机关是指按照商业登记法的规定,接受商业登记申请,并具体办理商业登记的国家主管机构。各国关于商业登记主管机关的规定很不一样,商业登记主管模式的选择要受商业登记目的的影响,主要有4种模式:

1.法院为商业登记的主管机关。如德国、韩国等国商法规定,商业登记由地方法院办理。

2.法院和行政机关均为商业登记机关。如法国商法规定,法院办理一般商业登记,行政机关办理公司商业登记。

3.行政机关或专门设立的附属行政机构为商业登记机关。如英国、美国、日本等国的商业登记。

4.专门注册中心和商会为商业登记机关。如《荷兰商事注册法》规定地方商会负责保管当地的商事注册文件。

七、商事登记的范围和种类

(一)商事登记的范围

商事登记的对象为商事主体,但哪些商主体必须履行商业登记以及履行何种商业登记,各国法律规定并不完全一样,这主要取决于一国的立法观念及产业政策。例如,在澳大利亚、新西兰等国,商人从事营业不要求进行商业登记。但是,随着市场经济的发展和国家对商事领域干预的加强,为维护市场经济的正常秩序,防止虚设的商事主体实施诈骗行为,现代国家立法逐渐趋向于采取强制登记主义。即使仍然采取任意登记主义的国家,也作了一些补充性的规定予以制约,从而促使商主体主动履行商业登记程序。如《瑞士债法典》第933条规定了登记所需事实未能进行登记的,不得以之对抗第三人,但有明确的公告证据的除外。

(二)商事登记的种类

各国商法对商事登记的种类所作的规定不尽相同。

一般说来,商事登记主要有以下几种。

1.开业登记

商事主体的开业登记也称为设立登记,是指商事主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请,并由登记机关办理登记的法律行为。一般来说,商事企业的开业登记的主要事项包括:商号、商事企业的住所、营业场所、负责人或法定代表人的姓名、开业日期、经济组织形式、经营范围、经营 方式、资金总额、职工人数以及其他有关事项。除上述内容之外,商事企业或商事个人的印章、商店的字牌、银行的账户,在有的国家,甚至法定代表人的签字都属应登记事项。

2.变更登记

已登记的商主体因合并、分立、转让、出租、联营以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、股东人数变更等发生变化,都须进行变更登记。如《日本商法典》第15条规定:“已登记的事项发生变更或其事项消灭时,当事人应从速进行变更或注销登记。由于商事登记所具有的特定作用,因此法律规定未经核准变更登记,商事主体不得擅自改变登记事项。

3.注销登记

商事登记注销的事由较为复杂,一般包括:事件不属于该登记机关所管辖而已在该机构进行登记的;事件属于以登记事项以外的登记为目的时;事项本身有 虚伪不实,而由法院作出判决者;营业行为违反法令、公共秩序或善良风俗,受勒 令歇业处分者;登记后一定期间未开始营业者,或开业后自行停业一定期间以上 者;等等。日本、法国对此都有较为系统的规定。商事登记注销 程序有依当事人申请和依职权注销两种模式。前者是根据当事人申请,后者是 登记机关发现法定事由而为之。无论依当事人申请还是依职权为注销登记,法 律对注销的处理均有法定要求。

4.企业分支机构登记

企业分支机构是企业在其住所或主营业地址以外的地方设立的不具有法人 资格的附属经营机构,如分店、分厂、分公司等,但不包括具有法人资格的子公司等形式上独立而实质上从属的企业。

八、商事登记的程序

商业登记一般分为申请、审查、登记和公告等4项主要程序。

1.申请

申请是指由商主体的创办人或商主体提出的创设、变更商事主体或变更商事主体已登记的有关事项的行为。由于多数国家都将商事登记作为从事商事经营的前提。因此,在申请的方式上各国立法通常都要求采用书面形式,并对书面形式的具体格式作出规范,有的立法甚至要求经过公证。

2.审查

主管登记机关接受申请且应进行审查。目前各国对于商业登记的审查,主要存在3种立法体制。

1)形式审查主义

所谓形式审查是指登记机关对于申请人提交的有关文件、证件等,仅审查其形式上是否合法,而对其所记载事项的真实性,则不负有进行审查的责任。这种重形式,轻实质的方法,未免有违商业登记的精神,一般不宜采用。日本法律采用这一立场。英、美国家也多采用形式审查。

2)实质审查主义

所谓实质审查主义是指登记机关不但要审查有关申请文件是否符合法律要求,而且还要审查登记事项的真伪,并且还要对登记结果负责。依此主义,凡是已经登记的事项,就有证明其真实性的效力,这符合商业登记将登记事项公示于社会使公众周知的功能。法国采此立法主义。

3)折衷审查主义

所谓折衷审查主义,即主张登记主管机关有实质审查的职权,但没有必须进行实质审查的义务,经过登记不能推定已登记事项为完全真实,其登记事项的真伪,最终仍须法院的裁判来决定。德国对一般商事主体采取形式审查,而对股份公司则采取实质审查。

笔者认为,主管机关不应且不能对所有之登记事项为实质审查。理由是:按强化登记之目的,是借由信息之揭露,提醒公司之利害关系人或潜在之债权人的注意。所以主管机关毋须对登记制度寄予过多之期待,应仅负责信息之汇总与流通,使利害关系人得以知悉公司之基本情形;至于信息之分析与审查,宜回归市场机制,由参与市场的交易者来分担风险,如此方符合市场经济之要求。

因此,商业登记立法宜采取形式审查,这既是商法外观主义的要求,也是商事主体承担严格责任的体现。至于判断信息披露的真实与否的能力,则更多地应当取决于相关制度的健全及商事主体自身诚信意识的提高和社会公众自我判断与保护能力的培育。商事登记制度只不过是为商事主体提供了一个让社会了解自己的一个平台。形式审查制度自身可能引发的问题,应该可以通过包括虚假登记处罚制度、不良行为公示与告诫制度等配套制度予以解决。

3.核准发照

按照商法之法理,各国大多规定为商事登记,即将应登记的事项,由当事人提交商业登记申请书,经管辖其营业所所在地的登记机关审查核准后,按照规定格式将应登记的事项在所备置的商业登记簿上进行登记。

商事主体取得法人营业执照或营业执照是其取得商事主体资格的凭证,执照的签发日期就是商事主体成立的日期。只有经过登记主管机关依法核准登记并发给企业法人营业执照或营业执照,商事主体的设立才算得到法律的确认,商事主体的设立程序才正式完成。这样,设立完成后的企业就正式成为具有商事能力,能够依法享有权利和承担义务的商主体,并可以其商号的名义到银行开立账户,签订合同,注册商标、刊登广告等。

4.公告

商业登记制度是以让一般公众知道登记事项为目的,因此,登记之后必须进行公告。所谓公告,就是指将登记的有关事项, 通过报道或其他途径让公众周知。至于公告的具体方法,各国立法例及商业习惯各有不同。有的是在专门设立的公告场所进行公告;有的是在当地的商业报纸上进行公告;有的则是将登记事项刊载于政府的官方公报上。

在具体方式上,实践中多通过登记主管机关指定的报纸、期刊进行公告。对于公告的具体内容,一般要依具体情况而定。如果公告的事项与登记的事项不同时,多数国家的立法例规定以登记为准,但要以之对抗善意第三人,则必须依登记事项更正公告内容。

九、商事登记的效力

(一)商事登记与商主体成立之关系

商事登记是否为商主体成立之必要条件,学界对此所持观点不一,各国立法 也存在颇大差异。主要有两种做法。

第一种做法是,商事登记为商主体成立之必要条件,未经登记不能成立商主体,其行为不能被视为商行为。在绝大多数国家法律中,对股份公司和有限责任 公司以及其他商法人,都规定商事登记为其主体资格成立之要件。如根据法国 《商事公司法》第5条规定:商事公司自在商业和公司注册簿登记之日起享有法人资格,即所有公司注册,都具有确定的创设性。在德国、日本的商法和公司法都有类似规定。这种做法在理论上被称为商事主体成立之要件主义。这样,商事登记就被作为一种商主体资格的成立要件的法定事实而加以确认,使其具有创设效力。但是,对于商事个体和商事合伙,商事登记仅仅具有宣告性,构成其已经存在的商事主体身份的法律认可;如果行为人未经登记而从事了商事经营活动,其不享有商事主体所享有的权利,但必须履行商事主体应履行的义务。德国、法国、瑞士的商法奉行这一原则。

第二种做法是,将商事主体之设立登记视为商事主体成立后依法需进行的行为,奉行先设立后登记原则,即在履行公证和其他一些手续后,商事主体被视为自动成立,其后再将商事主体设立文件提交登记机关注册登记。采用这一做法的主要有荷兰、比利时、葡萄牙等国。这种做法在理论上被称为商主体成立非要件主义,其法律效力则表现为商事登记的公示性。

(二)商业登记的效力

商业登记的效力,是指登记事项经过登记后所产生的法律上的约束力。关于商业登记的效力,理论上有不同的分类。

1.公示效力

商事登记的目的在于使社会公众知悉商主体之营业内容,并非在于创设法律关系。因此,商事登记事项的登记,具有推定其为真实及能够对抗善意第三人的效力。

1)应登记的事项业已登记与公告后,皆可对抗第二人

也成积极效力,指凡商业登记应登记的事项业已登记或公告后,第三人除基于不可抗力之正当理由而对此并不知晓外,不论其出于善意还是恶意,均能对其产生对抗效力。一般来说,已经登记、公告的事项,法律上通常推定当事人知道该登记事项。对此,《瑞士债务法》第939条及《德国商法典》第15条第2款均作出了规定。但是上述规定也有例外,当第三人确有正当的事由而不知登记事项的,登记义务人仍然不能对抗该第三人。当然,主张不能对抗的第三人负有证明正当事由的举证责任。对所谓的正当事由,学界理解不一,通常不能是长期出差、患病等主观方面的原因,而是限于因自然灾害引起的交通阻断、商业登记簿灭失或污损等客观原因。

2)应登记事项,未经登记或公告,不得以之对抗善意第三人

也称消极效力,即指法定应予登记的事项在登记之前,即使实际存在,也不得对抗善意第三人。例如,为了确保交易的安全以及促使当事人切实履行法定的登记义务,像经理人的选任和解任这样的事项,在经理人和商人之间的实体法上的效力,无论登记与否均可产生,但没有登记的不得对抗善意第三人。对此,《德国商法典》第15条及《日本商法典》第12条均有相同的规定。德国法学界将这种登记效力称为消极公示主义,事实上,在多数国家都有这样的规定。尤其是在德国,“注册的权利存在,不注册的权利不存在的原则早已确立起来。因此,在绝大多数国家,已登记注册事项具有对抗善意第三人的效力,不允许援引应登记而未登记的事项来对抗善意第三人。

3)情况不实的登记的效力

商业登记只是对客观存在的事实和法律关系进行公示。如果事实和法律关系在实体法上根本不存在,即使作了登记,原则上也不应产生任何效力。但假如真的是这样,往往会给信赖登记的人造成意外的伤害,商业登记制度的信用和功能也会遭到削弱甚至完全丧失。为协调和平衡两者之间的关系,特规定对故意或过失进行情况不实的登记者,不能以此虚假登记的事项对抗善意第三人。商业登记的该种效力的目的在于维持商业登记的公信力,以保护信赖登记的第三人。但是,第三人主观上应是善意的。

2.商事登记的特殊效力

商业登记的特殊效力是指除公示效力外的其他效力,该种效力会产生新的法律关系,并且会受到强有力的保护。商事登记的特殊效力主要有以下几种情况:

1)弥补效力

弥补效力是指法律关系一经商事登记,有关当事人不得再行主张其原来存在的某些瑕疵,登记即产生实质上弥补该瑕疵的相同效力。例如,公司经设立登记成立后,认股人不得以错误或者股份认购证欠缺要件为由而主张认购无效,或者以欺诈、胁迫为由撤销认购;公司成立或者公司合并的效力发生后,被法院判决设立、合并无效,或者判决设立撤销,该判决没有溯及力;为保证证券交易的安全、高效,投资者不能以错误、受欺诈等理由要求变更证券交易的结果等。于是,当登记和弥补瑕疵具有同样结果的时候,登记就具有弥补的效力。

2)附随效力

附随效力是指伴随着商事登记,可以进行一定的行为,或者免除一定的责任。例如,股份公司一经设立登记,即可取得发行股票并自由转让的效力;《日本商法典》第93条规定的无限责任股东退股登记经过2,即可免除其作为股东的责任。

十、商事登记的监督管理

(一)商事登记监督管理的含义

从广义上讲,商事登记监督管理分为社会公众的监督管理和登记主管机关的监督管理两种方式。社会公众的监督管理主要是规定公众享有查阅商事登记簿、查阅与登记相关的各项资料和信息的权利。狭义的商事登记监督管理则仅指登记主管机关的监督管理。这里关于商事登记的监督管理之含义仅指狭义而言。

商事登记监督管理,是指商事登记主管机关基于商事登记而对商主体依法实行的监督管理。登记主管机关监督企业按照规定办理设立或开业、变更、注销 登记;按照登记注册事项和企业章程、合同从事经营活动;监督企业及其法定代表人或负责人遵守国家法律、法规和政策;制止和查处不法经营行为,保护市场主体的合法权益。

(二)商事登记主管机关的义务

商事登记主管机关应依法履行职责,不得对不符合规定条件的登记申请予以登记,包庇违法登记,或以拖延、刁难、推委、舞弊等行为而损害登记申请人或企业的合法权益。登记主管机关处理登记违法行为,必须查明事实,依法处理,并将处理决定书面通知当事人。否则,将对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分,构成犯罪的,还要依法追究刑事责任。

(三)企业登记档案管理

企业登记档案是登记主管机关对企业登记注册、监督管理过程中形成的有关记录性文字、图表和音像等,主要包括企业申请登记的报告文件、企业申请登记注册书、企业名称预先核准申请书、有关主管机关的批准文件、企业章程、企业出资人或股东及董事会等基本情况、企业变更情况、企业年检报告情况、企业资信证明文件、企业违章情况和其他人档材料。

(四)企业证照管理

企业证照主要是指企业法人营业执照和营业执照,有正本、副本之别。企业 证照的正本、副本都是工商行政管理机关核发的,其内容和法律效力完全相同。 二者的区别在于,正本是悬挂式,必须置于企业住所或营业场所的醒目位置;副 本则为折叠式,主要是供企业在其活动中提供证明之用。此外,企业证照的正本只有一份,副本则可以有多份,可由企业根据生产经营的业务需要向工商行政管 理机关申请核发。

(五)企业年度检验制度

各国的商事登记法都规定了登记主管机关对企业登记管理实行年度检验制度。已经获得合法经营资格的企业在一个年度以后,还必须通过年度检验方能获得继续从事生产经营的权利。企业法人登记管理实行年度检验制度,企业法人应当按照登记主管机关规定购时间提交年检报告书。登记主管部门对企业法人登记的主要事项进行审查。登记主管部门对不予通过年检的企业,应当依法通知,并及时作出行政处罚,直至吊销营业执照。在吊销营业执照之前,企业的法人资格或经营资格仍然存续。依此,应当认为年检不合格尚不影响其主体资格,但若最终被吊销营业执照则将丧失主体资格。实际上,营业执照的吊销也不应认为直接导致企业主体资格的丧失,而只是导致经营资格的丧失,主体资格的取得与丧失都应以登记为准。

十一、现代商事登记法的框架结构

综上所述,笔者认为,现代商事登记法的基本框架是:

第一章  总则,包括:立法的依据、适用范围、基本原则、商事登记主管部门、商事主体营业资格证书的名称,等内容;

第二章  商事登记部门,包括:商事登记部门的名称、管辖原则、职责、权力、职权划分,等内容;

第三章  商事登记事项,包括:商事登记的具体事项、商事登记的具体对象,等内容;

第四章  商事主体的设立登记,包括:各类商事主体申请名称预先核准的条件、限制、具体要求、登记的效力,等内容;

第五章  变更登记,包括:各类商事主体变更登记事项、条件、效力、程序、期限,等内容;

第六章  注销登记,包括:各类商事主体注销登记的情形、条件、效力,等内容;

第七章  更正登记,包括:更正登记的情形、条件、效力,等内容;

第八章  商事主体分支机构的登记,包括:分支机构的性质、登记事项、程序、效力、与总部的关系,等内容;

第九章  登记程序,包括:申请人申请的程序、方式,登记机关的受理程序,准予登记和不予登记的告知程序,效力,等内容;

第十章  商事主体的年度检验,包括:年度检验的起至日期、具体要求、基本程序、效力,等内容;

第十一章  证照与档案管理,包括:证照的范围、证照的使用、保管、损毁、复制、携带、抄录、借阅、补遗,等内容;

第十二章  争讼和处理与法律责任,包括:申请人的法律责任、登记机关的法律责任、清算组的法律责任,等内容;

第十三章  附则,包括:本法与其他相关法律、法规的适用关系、法律施行时间、一些需要界定的法定术语,等内容。

十二、立法示例

我在20191月草拟完成的《中国商法典草案建议稿》中,在第二编第二章商事登记中,详细描述了未来中国商事登记制度的基本内容和框架。

第二章  商事登记

第三十条  商事登记活动遵循便利化原则,以鼓励和保护商主体的商行为及权益为宗旨。

第三十一条  本章适用于中国境内商事登记及其管理活动。

第三十二条  本法典所称商事登记,是指商事登记部门根据申请人的申请,将商主体设立、变更、注销的事项予以登记并公示的行为。

第三十三条  本法典所称商事主体,包括公司、商事合伙、个人独资企业、个体工商户、非公司企业经营单位、来华从事经营活动的外国企业、商业银行、外资银行和其他非银行金融机构,以及公司的分支机构。

第三十四条  商事登记遵循公开、公平、公正、便利、高效的原则。

第三十五条  县级以上各级政府负责商事登记事项。

第三十六条  申请人向各级政府的商事登记部门提交商事登记申请,商事登记部门接到申请后,在核实申请人提交的信息后,依法登记,申请人在提出申请当日即可领取商事执照,申请人自取得商事执照之日起,便取得商主体资格。

第三十七条  未经登记部门登记的,不得以商主体名义从事商事活动。

第三十八条  申请商事登记的申请人对申请材料的真实性负责。

第三十九条  各级政府建立统一的商主体信用信息公示系统,并且建立协作配合机制,实现对商主体信息的互联共享。

第四十条  公司登记事项包括:名称、住所、法定代表人、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人姓名或者名称。

第四十一条  合伙企业的登记事项包括:名称、经营场所、执行事务合伙人、经营范围、合伙企业类型、合伙人姓名或者名称及住所、承担责任方式。

合伙协议约定合伙期限的,登记事项还包括合伙期限。

执行事务合伙人是法人或者其他组织的,登记事项还应当包括法人或者其他组织委派的代表。

第四十二条  个人独资企业的登记事项包括:名称、经营场所、投资人姓名及居所、经营范围。

第四十三条  分支机构的登记事项包括:名称、经营场所、经营范围、负责人。

第四十四条  个体工商户的登记事项包括:经营者姓名及住所、组成形式、经营场所、经营范围。

个体工商户使用名称的,名称作为登记事项。

第四十五条  商主体只能使用一个名称,经商事登记部门核准登记的名称在规定的范围内享有专用权。

第四十六条  商主体的名称由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式依次组成的,可以将行政区划放在字号之后,组织形式之前。

第四十七条  名称中的行业应当参照国家经济行业类别表述,法律另有规定的,从其规定。

第四十八条  分支机构的名称由从属企业名称、所在地行政区划或者地名、行业三部分组成,并缀以“分公司”、“分厂”、“分店”等字词;根据需要,可以省略行业。

          分支机构名称可以在行业部分前使用不同于从属企业的字号。

第四十九条  公司的住所是其主要办事机构所在地。

合伙企业、个人独资企业、个体工商户、分支机构的经营场所是其开展经营活动的场所。

第五十条  商事登记申请人申请登记时,提交住所、经营场所使用证明。

        使用自有房产的,出示房屋产权证;使用非自有房产的,使用证明为业主房屋产权证明和房屋租赁协议或者无偿使用证明。

未取得房屋产权证明的,当地政府或者其派出机构,出具的相关证明可作为使用证明。

使用宾馆、饭店地址的,使用证明为房屋租赁协议和宾馆、饭店的营业执照。

第五十一条  商主体可以在其住所、经营场所以外增设经营场所,增设经营场所应当在其登记部门管辖范围内,并办理登记手续。

          多个商主体可以共用同一地址登记为住所、经营场所。

第五十二条  对于经营活动有特殊要求的商主体,其所登记的住所、经营场所依法应当经房屋管理、消防、环保、卫生、食品药品监管部门许可方可开展相关经营活动的,开展经营活动前应当依法办理许可。

各级政府公布经营场所禁设区域目录的,商主体不得以禁设区域目录所列的场所作为住所、经营场所。

第五十三条  经营范围是商事主体所从事经营活动的业务范围。

公司、合伙企业的经营范围由章程、合伙协议载明并以登记部门登记为准。

第五十四条  经营范围涉及前置许可事项的,应当按照相关批准文件表述;批准文件没有表述或者表述不规范的,参照国家经济行业分类表述。

不涉及前置许可事项的,参照国家经济行业分类表述;国家经济行业分类中没有规范的新兴行业或者具体经营项目,参考政府规范、行业习惯或者专业文献表述。

第五十五条  公司资本实行的具体登记制度,依照《公司法》的相关规定。

          股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在登记机关登记的全体发起人认购的股本总额;采取募集方式设立的,注册资本为在登记机关登记的实收股本总额。

          法律对注册资本最低限额、实缴另有规定的,从其规定。

第五十六条  有限责任公司发生以下情形的,应当办理股东变更登记:

          (一)股东之间相互转让股权导致股东变动的;

(二)股东向股东以外的人转让股权导致股东变动的;

(三)自然人股东死亡后其合法继承人继承股东资格的;

(四)公司按照《公司法》的规定收购股东股权导致股东变动的;

(五)因法院裁判导致股东变动的。

股东姓名或者名称发生变更的,应当办理变更登记。

第五十七条  法院和仲裁机构的生效裁判文书涉及股东变更的,公司应当向登记机关申请办理相应的登记手续。

公司申请股东变更登记时,利害关系人已经就公司股东变更登记申请材料的真实性、合法性提起民事诉讼或者仲裁的,登记部门应当作出不予受理的决定;已经受理的,应当作出不予登记的决定。

未提起民事诉讼或者仲裁直接向登记部门提出异议的,登记部门应当书面告知其通过民事诉讼、仲裁解决。

利害关系人在三十日内不提起民事诉讼、仲裁的,登记部门依法办理变更登记。

第五十八条  对于商事登记的具体事项,适用《商事登记法》。

十三、结论

商事登记在本质上是一种私法行为。商事登记法是指规范商事登记行为,确定商事登记主管机关、登记内容、登记程序等事项,调整商事登记关系的法律规范的总称。商事登记分为开业登记、变更登记、注销登记和企业分支机构登记。商业登记一般分为申请、审查、登记和公告等4项主要程序。商事登记法的基本框架应该包括总则、商事登记部门、商事登记事项、商事主体的设立登记、变更登记、注销登记、更正登记、商事主体分支机构的登记、登记程序、商事主体的年度检验、证照与档案管理、争讼和处理与法律责任和附则。

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