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论商事行为的独立性
阅读(236)  评论(0)  2019-10-03 15:33

论商事行为的独立性


一些民法学者否认商事行为的独立性,认为商事行为与民事行为并没有本质的区别。这种观点明显地受到民商合一理论的影响。但是,无庸质疑的是,商事行为的基本特征已经清楚地告诉人们:商事行为明显地不同于一般的民事行为,在立法上应以特殊的规范予以特殊规制。

商事行为具有营利性、营业性和风险性等明显有别于民事行为的显著特征。诸如票据、证券、保险、海商等商事行为需要以其特定的知识、技术以及规范实施,因而这就使得那些主张民商合一的学者们也认为应当在民法典之外单独制定商事单行法。但是,对于商事行为是否可以作为一个法律行为的下位的抽象的法理学上的概念,而与民事法律行为并列,则存在不同的认识。多数民法学者认为这纯属多余,而商法学者则认为应当规定一般商事行为的概念。这两种结论孰能够代表法学和商事法律发展的趋势,更能体现当代经济社会的特征,需要我们取认真地加以分析研究。

欲研究这个问题,就必须要划清商事行为与法律行为及民事行为与商事行为间的区别。只有划清了它们间的区别,才能真正说明商事行为的独立性的特征。

一、商事行为与法律行为的区别

(一)商事行为与法律行为的理念不同

法律行为作为法技术的构造物,旨在实现私法自治,依当事人的意思表示而由法律赋予一定私法上的效果,而发生私法上权利的变动。也就是说,法律行为给个人提供一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定的可能性。因此,法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神,符合市场经济的内在要求。而商事行为的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地进行,同时,相对于仅关注个人利益的民法而言,商事行为在保护商事主体利益最大化的同时,更应关注第三人及国家的利益。这就导致作为私法意义的"商事行为"理应更多地接受国家的干预,因此,作为私法意义的商法却具有公法性的特征。

(二)商行为与法律行为的生效要件不同

依民法之法理,法律行为一般生效要件包括:当事人须有相应的行为能力;须意思表示真实;标的须合法;标的须可能和确定等4项。但是,商法为促进交易的迅捷与安全,对民法上的个别生效要件作出了变更。这些变更集中体现在两个方面:一是行为能力;二是意思表示。关于行为能力,商法重视对商事主体的资格审查,特别是商事营业能力的审查。对于商事主体的法律控制关系到社会交易安全和第三人利益的维护,现代各国商法一般都设有大量的强行法规则对商事主体的资格予以严格控制,形成了商事主体严格法定原则。但是,对于民法所强调的年龄、智力等因素在商事行为上所起的作用是对商事主体予以限制,以保障交易安全。如各国票据法都规定,无民事行为能力人或限制民事行为能力人在票据上签字的,其签字无效,但不影响票据上其他签字的效力。关于意思表示,民法中关于错误、欺诈、胁迫的规定,是从所谓意思主义出发,表示对善意的相对人及第三人可以主张意思表示的无效或撤销。但是,商事行为以经济效用为主要目的,其规定带有明显的技术性,为维护交易的迅捷与安全,交易行为的效果以交易当事人行为的外观为准,无需探求实质和真意。商事行为完成后,原则上表意人不得以意思表示瑕疵为由主张行为之撤销或无效。

(三)商行为与法律行为作用不同

法律行为遵循自主、自愿、自力的“私法自治”宗旨,其目的在于完善市场机制,因为健全的市场机制必须以健全的法律行为制度为其基本要素,这使得法律行为制度完全与市场趋于一致。但是,商法的营利性决定了商行为的长期性和规模性,而这又决定了票据法、证券法等商行为法必须特别强调商行为的标准化和技术化。通过票据法、证券法机制实现商行为的行为方式的标准化和技术化,这有助于简化商行为,节约交易费用。而法律行为则由于其行为主体的非特定性,行为的偶发性和非规模性,故而很难实现行为格式的标准化和技术化,这使得法律行为一般较商事行为难以简化。从这个意义看,商事行为的作用在于通过简化商行为格式,节约交易费用,而民法虽有节约交易费用之功能,但其实现途径却与商行为法不同。这种在市场经济条件下,民法、商法作用的不同,决定了它们具有各自独立存在的必要性。那种以商业职能与生产职能融为一体,主张民商合一的观点,和以商事行为和法律行为特征趋于一致,主张民商合一的观点一样是片面的。

二、商事行为与民事法律行为的区别

(一)商事行为在具体制度上区别于民事法律行为

商事行为简化了双方进行商事交易的方式和程序,同时强化了对商人(即商事行为一方当事人)的利益的保护;对商行为规定的法定利率比一般民事流转的利率要高;在商事行为方面债务人应负连带责任是根据审判实践的推定,而在民事行为方面则连带责任应由合同作出专门的规定;在商行为中,握有抵押品的债权人对于抵押品拥有更大的权利;为了保护商行为产生的权利规定了缩短的诉讼时效期限;商行为的纠纷可以提交特别司法机关审理。

(二)商事行为不同于民事行为的经济本质

从其经济本质研究,民事行为和商事行为均属于社会再生产过程中不可或缺的流通环节,是商品交换的法律表述。但二者代表了商品交换的不同阶段和形态。

人类社会的经济史表明,商品交换经历了三个阶段。在没有货币的情况下,商品交换主要是物物交换,这是交换的原始阶段,也是第一个阶段。当货币出现后,商品交换分解为卖和买两个不同的阶段。从而使物物交换发展为简单商品交换。这是交换历史上的第二次飞跃。简单商品交换中,商品的交换和形态的变化 就由货币充当媒介。在这种商品流通过程中,当事人只有生产者和消费者。虽然这种交换在形式上、性质上和空间上都发生了很大变化,而且已有商人的参与。但这时商人支配的只是双方生产的剩余物,他们对整个生产的影响还是次要的,商人还不起主导作用,商品的交换主要还是生产者与消费者之间的直接交换,不过是以货币为媒介。这种商品流通多以契约这种民事交易的形式表现,契约是民事法律行为制度的主体内容,民事法律行为就是简单商品交换的法律表达。

近现代以来,社会化大生产与社会分工导致商品经济气市场经济的巨大发展,使整个人类社会由谋求基本生存条件为主向优化资源配置、追求财富的增值和生活的高需求发展。这样只凭商品生产者自己进行买卖不仅束缚了生产,也束缚了流通,更影响了消费。这就迫切需要使一部分人从生产中分离出来,专门从事商品交换活动,于是创造了一个不从事生产而只从事产品交换的阶层——商人。商人的介入使商品流通由过去以货币为媒介变为以货物为媒介。货币成为出发点和归宿,商品流通的最终目的不再是生产者为了购买自身需要的另一种商品而出卖自己的商品(为买而卖),而是商人用货币买进商品再卖出去(为卖而买)从而获得超出原投入货币价值的货币,实现货币的增值。在此商人的行为具有了特殊目的,即他购买商品的目的不是为自己消费,而是为了出售。在这个过程中,商品的销售分离成生产者向商人的销售和商人再向消费者销售,购买也分离成商人向生产者的购买和消费者向商人的购买。在生产者和消费者之间介入的商人越多,这种分离就越大。商人的购买与生产者的销售相对应,商人的销售与消费者的购买相对应。因此,商业就成为商品流通的特殊形态和特殊的经济领域,商人的商业行为成为具有特殊功能的社会行为。这种行为的过程是买卖的差益,即商业利润。由此可见,商人的这种行为并不是简单的媒介商品交换的行为,他并不是追求使用价值和所有权的转移,而是追求价值增值,是区别于民事交易的商事交易。商事交易行为是商事行为的核心。商事行为的经济本质就是以商品流通为手段的资本增值行为。因此,大陆法系一般将商事行为表述为以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。

总之,商事交易具有区别于民事交易的巨大差异。表现在交易主体从自然人到经济组织,交易客体从特定物到种类物,交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利,交易过程从为买而卖到为卖而买,交易对价从等价到不等价,交易链从短到长,交易条件从任意到定型,等等。从而要求对商事交易采用不同于民事交易的法律规范。

随着资本活动范围的逐渐扩大,商行为的范围也不断增加。除了沟通生产和消费渠道的买卖商(固有商)之外,又发展了第二种商”,即间接沟通生产和消费渠道的行为,如运送、仓库、居间、行纪、代办商等行为,又称为辅助商第三种商”,即为便利资金融通,或与上述两种商行为有密切联系的行为,如银行、交易所、信托、承揽运送、制造、加工、出版、印刷、摄影等;第四种商”,即与第三种商有关系者,如广告、保险、服务、娱乐等。

根据笔者的研究,商行为,是商主体所从事的以营利为目的的经营行为。其包含了下列各项商主体以营利为目的从事的行为:

(一)动产、不动产、有价证券及其他财产的买卖;

(二)动产、不动产、有价证券及其他财产的租赁;

(三)与制造、加工或者修缮有关的行为;

(四)与电、电波、煤气(天然气)或者供水有关的行为;

(五)承揽作业或者劳务;

(六)与出版、印刷或者摄影有关的行为;

(七)与广告、通信或者信息有关的行为;

(八)信贷、票据及其他金融交易行为;

(九)以提供服务、招徕顾客为目的而设置的场所上的行为;

(十)兑换及其他银行交易;

(十一)承担商行为的代理;

(十二)与居间有关的行为;

(十三)寄卖及其他中介的行为;

(十四)承接保管;

(十五)承接信托;

(十六)承接运输;

(十七)保险;

(十八)有关采矿或者取土行为;

(十九)有关机械、设施及其他财产的物融行为;

(二十)有关不动产、设施的开发、建筑行为;

(二十一)与商号、商标等使用许可有关的营业行为;

(二十二)关于营业上的债权买入、回收等行为;

(二十三)其他与营业相关的行为。

但是,从事劳务者和国家公务、军事的行为不属于商行为。同时,商主体为营业而进行的行为,视为商行为;商主体的行为,推定为是为了营业而进行的行为,也视为商行为。

在笔者于20191月草拟的《中国商法典草案建议稿》中,就采取了上述的笔者关于商行为划分的观点。

(三)民事行为与商事行为的不同价值取向

民事法律行为与商事行为有着不同的价值取向,这主要表现为:

1.民事法律行为以意思自治实现公平

意思自治是民法的通过赋予每个民事主体形式上的自由从而实现法律社会形式上的平等,最终达到公平。

1)商品经济是民事法律行为及其价值取向所反映的经济基础。

民法和商品经济是紧密结合在一起的。有商品经济就应当有法律,就应当 有调整商品经济的基本法——民法。商品经济必须有两个存在条件:一是由于社会分工使每一个社会主体都无法生产出自己需要的所有商品,从而使商品交换成为必要;二是由于财产分属于不同的人所有,要使每个人都能占有他人的劳动产品,就必须承认对方财产的所有权,并进行等价劳动交换。为体现和保障这种经济需求,则要在法律上承认财产所有权制度和保障交换的契约制度。法律行为是对契约制度的高度概括,意思自治是法律行为制度的价值追求,是对个人自由意志的极大尊重,其所依赖的是对近代民法典制定时社会生活所作的两个基本判断,即平等性和互换性。第一个判断平等性是指一切市场中的主体在经济上都是平等的。第二个判断是互换性”,即市场主体在交易中频繁地互换其位置,使主体之间并不显著的在经济实力上的差别或优势,因为主体不断地互换其地位而被抵消。在平等性上的不足,因互换性而得到弥补。正是 在这两个基本判断的基础上,由法律行为所表彰的意思自治能够获得公平的结果。而平等性互换性恰恰是对简单商品经济下的经济生活的描述。

从立法的角度看,《法国民法典》的起草者们在起草法典时,几乎没有考虑到即将诞生的工业社会。以第524条为例,在提到不动产附属物时列举了铸造物、纺纱厂及其他工场经营场所必须利用的器具;而且,说到买卖和租赁,主要是指不动产的买卖和租赁;工会是指古代的行会;雇佣则是指在家里使用的劳动力,即伙计和女佣。因此《法国民法典》中展示的还18世纪是农村风景,因此,它又被称为是18世纪农业经营的法。《德国民法典》也未能反映出20世纪以来高度发达的商品经济的需求,它自觉不自觉地、或多或少地反映着罗马时代的经济背景。因而,在进入20世纪以后,它不得不被进行了一次又一次地修改。

2)民事法律行为的价值取向的终点是人的尊严

《德国民法典》构筑法律行为及其价值追求的价值终点是人类的绝对价值——人的“尊严”。即它要求每个人都有权要求其他任何人尊重他人人格,不侵害他的生存(生命、身体、健康)和他的私人领域(即权利),相应的,每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人权利的义务(即义务)

2.商事行为以营利为目的追求效益至上

商事行为同民事行为一样负载着意思自治的理念。但是,商事行为的独立性使它的价值核心有异于民事法律行为,即商事行为追求效益至上。效益强调用少量的人力、物力、财力来谋求最大的收益——商事行为的本质属性。

1)市场经济是商事行为及其价值取向所反映的经济基础。

市场经济是高度发达的商品经济,是以市场机制调节社会资源的配置和调节市场行为的一种经济运行方式或经济运行模式。市场经济与商品经济的主要区别是:商品经济强调的是社会产品的实现方式,即必须进行等价劳动交换以实现各自的生存和发展;而市场经济则是从社会经济结构的运行和调节机制这一角度而言的,强调市场是实现社会资源配置,满足人们需要的手段和场所。市场包括人的要素、物的要素和行为要素。其行为要素法律表达为商事行为。商事行为的运行应符合市场规律与要求。所以商法是反映市场经济要求的法。

2)商事行为价值取向的终点——趋利避害。

市场经济中的商事主体不同于一般的民事主体,他是以从事营利性活动为惟一存在目的的经济人。经济学上有关经济人的假说,主要包括三个基本内容:一是市场活动的参加人都是自私的,趋利性是一种无形的力量或看不见的手”,决定市场的一切行为。二是经济人是有理性的人,能够根据外部的和内部的各种主客观情况对自己行为后果做出判断,以实现自身利益的最大化。三是良好的法律和制度的保障下,经济人追求个人利益最大化的自由活动会无意识地、卓有成效地增加整个社会的福利,实现利他的社会效果。可见,市场经济中的商事主体的根本追求的目标是强烈的趋利避害性,其根本目的是能够通过成本——收益或趋利避害原则对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择,以期以最少的投入获取最大的回报。这完全不同于以自由意志为终极目标的民法中的民事主体。因此,商事行为的主体——商人,为了达到其营利目的而 进行最合理的行动的人。所以,他所具有独立的人格与一般民事主体的独立人格的性质是完全不一样的,他并不看重那些看不见、摸不着的身外的利益,他们所关注的主要是经济利益和商业利润。

综上所述,我们可以肯定地作出判断:商事行为既不同于法律行为,也不同于民事行为,因而,商事行为具有不能为一般法律行为制度所包含的特殊性,即由于商事行为规则不能为一般法律行为规则所包容,因此,只能在一般法律行为之外,另行设立独立的商事行为法律制度,方能科学地调整基于商事行为而发生的商事法律关系。

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